REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 14794.
Sentencia No.: 28.
Parte requirente: ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.795.281.
Apoderadas judiciales: abogadas María Carolina Vera Cárdenas y Karelys Fuenmayor Finol, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.792 y 121.240, respectivamente.
Parte requerida: Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo.
Adolescente beneficiaria: X, de 12 años de edad.
Motivo: Disconformidad con la Medida de Abrigo.
PARTE NARRATIVA
- I -
El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Disconformidad con la Medida de Abrigo, suscrito por la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, ya identificada, en contra del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, en relación con la adolescente X.
Narra la parte requirente que en fecha 01 de mayo de 2009, fallece tras un lamentable accidente la ciudadana Ligia Coromoto Bracho Carrero, quien en vida fuere venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.819.714, progenitora de la adolescente X.
Que desde el nacimiento de la prenombrada adolescente la responsabilidad de guarda y custodia (hoy día responsabilidad de crianza), ha sido ejercida por su persona, quien se ocupó de la adolescente desde que tenía un mes de nacida y convivió junto a la misma de manera ininterrumpida hasta que -la hoy en día adolescente- alcanzó la edad de siete (7) años de edad, estando siempre pendiente de las necesidades de la adolescente de autos hasta el punto que la misma la identifica como “mami” y a su madre biológica como “mamá”.
Que la familia materna de la adolescente nunca ha estado pendiente de sus necesidades afectivas ni materiales, sin existir contacto directo, permanente o constante con los miembros de su familia materna, quienes desde la muerte de la progenitora se trasladaron al sitio del accidente y se hicieron cargo de la adolescente llevándola a la vivienda de la abuela materna.
Que desde que la adolescente de autos convive con su familia materna ha manifestado recibir por parte de éstos maltratos físicos, psicológicos y verbales, lo que ha afectado su desempeño escolar, motivos por los cuales la requirente y la adolescente de autos se presentaron ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo a fin de formalizar denuncia por maltratos, en contra de los ciudadanos Lilibeth Bracho (tía materna), Ana Mireya Carrero (abuela materna) y Lenin Bracho (tío materno), “…y solicita la medida de abrigo a su favor de la adolescente… conociendo la Consejera de Protección… Lorena Saggese, quien lejos de preservar el interés superior de la adolescente de autos… impuso mediante decisión irrita del 18 de junio del 2009, en la cual tomando en cuenta la declaración rendida por la adolescente… la declaración de la denuncia presentada por la ciudadana Katty Casalins; así como las declaraciones rendidas por las ciudadanas denunciadas Lilibeth Bracho y Ana Mireya Carrero, decide acordar la medida provisional y excepcional de abrigo…”.
Que “…en virtud de la referida actuación administrativa dictada en fecha 18 de junio del presente año y preocupada ante esta situación, la ciudadana Kitty Lorena Casalins Negrette… en su carácter de madrina de la adolescente de autos; se presenta ante el Consejo de Protección… solicitando la reconsideración de la medida de abrigo impuesta a la persona de la adolescente… señalando que aun cuando a la adolescente se le concedió su derecho a opinar y ser oído, su opinión no fue tomada en cuenta para dictar la medida, en función a su desarrollo; puesto del contenido de su exposición la misma indicó su temor de regresar al entorno donde cohabita con los presuntos maltratadores, en el transcurso de la medida verbalizó el deseo de que se le dictara la medida de abrigo no conociendo con propiedad la trascendencia e implicaciones de dicha medida, verbalizando a su vez el deseo de estar al lado de su mamá de crianza…”.
Que el Consejo de Protección negó la admisibilidad del recurso de reconsideración solicitado por la ciudadana Kitty Lorena Casalins Negrette, argumentando que no era legitimada activa para la interposición del recurso de conformidad con el artículo 291 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Que por estar “recluida” (Rectius: protegida) la adolescente en la entidad de atención se le ha impedido la posibilidad de nombrar abogado de su confianza como apoderado judicial a los fines de que pueda ejercer sus derechos e intereses dentro del procedimiento administrativo, resquebrajando los derechos a peticionar, a la defensa y el debido proceso dentro del referido procedimiento.
Que la Consejera de Protección interpretó con criterio tutelar, más no proteccionista los derechos y garantías que le asisten a la adolescente, puesto que utiliza la “excepción de la excepción en la aplicación de la norma; institucionalizando a la adolescente como medida tutelar de aplicación restringida, desconociendo de manera expresa los hechos denunciados y reconocidos expresamente por la misma adolescente dentro de su declaración efectuada el 18 de junio del 2009, donde ratifica que la ciudadana Katty Casalins Negrette ha sido su guardadora y siempre ha visto de ella como su propia madre… Subvirtiendo el orden de aplicación de interpretación…” del artículo 127 de la LOPNNA (2007) que -según narra- señala el orden de aplicación de la medida de abrigo según dos (2) supuestos: a) en familia sustituta: que es la familia conformada por la guardadora Katty Casalins Negrette. b) Entidad de atención, donde actualmente se encuentra la adolescente.
Posteriormente, alega que la adolescente no fue debidamente asesorada por defensor público o abogado de su confianza que le explicara las consecuencias jurídicas derivadas de su actuación ante el Consejo de Protección. Que no fue notificada de la decisión que acordó la medida de abrigo, que debió ser notificada y que por no haber sido notificada la adolescente no pudo recurrir esa decisión mediante el recurso de reconsideración respectivo. Que a la adolescente se le prohibió la visita de cualquier persona, inclusive de abogados de su confianza, no permitiendo el traslado de la Notaría Pública Cuarta del municipio Maracaibo, situación de la que tuvo conocimiento la Consejera de Protección y no permitió que se cumplieran esas actuaciones.
En resumen, señala como derechos violados: - Derecho de petición (Vid. art. 88 de la LOPNNA, 2007), derecho que dice fue utilizado por la adolescente haciendo uso de su derecho a opinar y ser oída (Vid. art. 80 de la LOPNNA, 2007) “…quien solicitó de manera clara e inequívoca su deseo de permanecer bajo la custodia de su guardadora, ciudadana Katty Casalins Negrette, solicitud que no fue tomada en cuenta por la Consejera de Protección, resquebrajando el literal “b” del artículo 80…”. - Derecho a defender sus derechos (Vid. art. 86 de la LOPNNA, 2007). - Derecho a la justicia (Vid. art. 87 de la LOPNNA, 2007). - Derecho a la defensa, puesto que la adolescente debió ser notificada de la decisión de fecha 18 de junio de 2009, que acordó la medida de abrigo, para poder ser legitimada activa para el ejercicio de cualquier recurso de reconsideración que tuviera a bien intentar y más aun para poder intentar la acción judicial pertinente.
Para finalizar solicita que se sirva acordar como medida preventiva el cese de la medida de abrigo acordada de manera irrita y viciada de nulidad absoluta y que se sustituya por la medida de colocación familiar en su persona, en su carácter de “guardadora” de la adolescente.
Por auto dictado en fecha 09 de julio de 2009, esta Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, abogadas María na Zavala, Lorena Saggese y Eglee Muñoz, en sus condición de Consejera Primera (1°), Consejera Tercera (3°) y Consejera Sexta (6°), respectivamente; la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; la notificación a la Defensoría del Pueblo Especializada de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; la notificación del Síndico Procurador Municipal del municipio Maracaibo del estado Zulia; se instó a la parte requirente a proveer tres (3) juegos de copias simples del escrito de solicitud, sus anexos y del presente auto de admisión y a presentar escrito de medidas por separado; en el mismo acto se aclaró que una vez conste todo ello en actas se ordenará el traslado de la adolescente de autos a los fines de que sea escuchada su opinión.
Mediante diligencia de fecha 17 de julio de 2009, la parte requirente otorgó poder a las abogadas en ejercicio María Carolina Vera Cárdenas y Karelys Fuenmayor Finol, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.792 y 121.240, respectivamente.
Por medio de auto de fecha 21 de julio de 2009, se ordenó la comparecencia de la adolescente X, a los fines de que fuere escuchada su opinión, quien se presentó ante este Despacho en fecha 22 de julio de 2009 y expuso: “Yo me encuentro en una entidad de atención porque mi mamá se murió el primero de mayo de este año, después de su muerte yo viví en casa de mi abuela Ana Mireya Carrero, yo le dije a mami Katty que es mi mamá de crianza, que quería poner una denuncia porque no quería seguir viviendo en esa casa, mi tía Lilibeth que también vive en la casa de mi abuela me maltrataba mucho verbalmente, nunca me llegó a pegar pero si agarraba objetos y le pegaba a la mesa mientras gritaba, eso a mi me pone muy nerviosa, decía muchas maldiciones y groserías ofendiendo a mi mamá, decía que si ella pudiera ya hubiese matado a todas las que iban en el carro al momento del accidente en el que murió mi mamá, es decir, a la socia de mi mamá Katty de las tiendas de ropa y a Katty para que estuvieran todas en un hueco como está mi mamá Ligia ahora, íbamos en la camioneta siete (7) personas, lo que paso fue que a la camioneta se le salió un caucho y se volcó, mi mamá Ligia se golpeó en la cabeza con una piedra y murió inmediatamente; mi abuela Ana nunca me maltrató, ella siempre respetaba mis decisiones pero a mi tía Lilibeth la apoya en todo y se deja manipular de ella, cuando yo le pedía algún permiso a mi abuela ella tenía que preguntarle a tía primero, en realidad yo casi no veía a mi abuela porque ella se la pasa es acostada en el cuarto, tiene 62 años de edad y deja pasar muchas cosas sin hacer nada, ella no me defendía cuando tía Lilibeth me gritaba y me decía cosas, amenazaban con matar a mi mamá de crianza, aparte en esa casa todos viven incómodos porque es muy pequeña y yo tenía que dormir en una colchoneta en el piso, al principio mami Katty me iba a ver en la escuela pero después mi tía ya no me dejó verla más; porque apareció después de la muerte de mi mamá mi supuesto papá al que yo nunca había visto lo que sentí fue raro porque vino a aparecer después de todo este tiempo, nunca me hizo falta, él dijo que me iba a llevar y dio estricta orden en casa de mi abuela de que no me dejaran salir con nadie, por eso no me dejaron ver más a mami Katty, yo pudiera darle una oportunidad pero poco a poco no de golpe porque yo no lo conozco, supuestamente es mi papá porque eso dice, mami no se casó ni me puso nunca un padrastro, si tuvo novios y me preguntaba si yo quería un papá pero yo veía la situación de mis primos y prefería que nos quedáramos las dos solas, después de que no me dejaron ver más a mami Katty fue cuando mami Katty y yo colocamos la denuncia con asesoría de su hermana que es abogado y cuando me toco ir a declarar que yo dije que no quería seguir viviendo en la casa de mi abuela y fue cuando me enviaron a la entidad donde estoy porque yo misma dije que prefería vivir en una casa de abrigo que volver a la casa de mi abuela porque mi familia nunca ha sido unida y tienen muchos problemas de comunicación todos gritan y dicen maldiciones, los primeros días yo me sentía muy mal en la casa de abrigo, pero hoy en día me siento mejor, las maestras, las trabajadoras sociales y las demás niñas son buenas conmigo, aunque de vez en cuando me acuerdo de todo y pienso que si mi mami Ligia estuviera viva yo no estuviera pasando por todo esto; yo lo que quiero es vivir con mi mamá Katty porque ella ha sido la que siempre me ha cuidado, desde que nací ella vive conmigo y me enseño todo lo que se, me ayuda en todo y es la que me da ese amor de madre que ya no tengo porque me quedé sin mi mamá Ligia, confió en Dios de que todo esto va a pasar y voy a seguir luchando para poder ir a vivir con mi mamá Katty, no me importaría esperar algún tiempo más pero que a la final todo se arregle, si yo pudiera irme a vivir con ella sería un pedacito de felicidad en medio de todo esto horrible por lo que estoy pasando, porque lo que siento por ella es amor no aprecio ni cariño como el que siento por mis amigos, es amor como si hubiese sido ella la que me parió, mami Katty va a visitarme en la entidad y me da ánimo y me dice que todo se va a arreglar, yo estoy segura que a mi mamá Ligia le habría gustado que yo me quedara con ella porque siempre ha sido la persona que en toda mi vida ha cuidada de mi, de hecho mi mamá Ligia se preocupó más por el trabajo y era mami Katty la que se quedaba conmigo cuidándome y ayudándome en todo, ella está luchando por mi porque yo le dije que quería vivir con ella, porque yo se lo pedí, todos piensan que mami Katty me manipula pero no es así, yo tengo doce (12) y yo se que no soy una adulta todavía pero si puedo tomar mis propias decisiones sin dejarme llevar por ninguna otra persona, mami Katty me dice que en el caso que yo pueda irme a vivir con ella, me va a permitir que yo cuando quiera vaya a visitar a mi familia porque yo debo quererlos como mi familia que son y si en algún momento yo me quisiera ir a vivir en casa de mi abuela de nuevo ella no se opondría, ella dice que respetaría mi decisión; yo no me siento preparada como para que mi abuela me visite en la entidad porque yo sé que me dirá que todo esto me esta pasando por estar poniendo denuncias y decir que no quiero vivir en su casa y es lo menos que en este momento quiero oír; la trabajadora social ya me había dicho que iba un primo a visitarme, él vive en Caracas con su esposa y su hijo, trabaja en PDVSA y él tiene la intención de hacerse cargo de mi, pero yo nunca he tenido trato con él, tenía como cuatro (4) años sin verlo y aparte vive en Caracas por lo que me niego a irme con él, si viviera aquí yo accedería de irme con él pero sólo por el tiempo que dure todo esto porque no me voy a dar por vencida. Yo prefiero vivir con Katty, esa es mi opción principal, pero antes de irme a Caracas prefiero irme con mi abuela y mi tía siempre y cuando pueda ver y compartir con Katty, pero habría que establecer normas de respeto para que las cumplan todas las partes. ¿Quieres agregar algo más? No. ¿Leíste esta acta? Sí. ¿Estás de acuerdo con su contenido? Sí”.
A través de diligencia de fecha 28 de julio de 2009, las apoderadas judiciales de la parte requirente consignaron poder que otorga la adolescente X, a las abogadas en ejercicio María Carolina Vera Cárdenas y Karelys Fuenmayor Finol, inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 40.792 y 121.240, respectivamente, cuyo contenido fue firmado por la poderdante en presencia de la secretaría de este Tribunal según consta en acta de traslado de fecha 06 de agosto de 2009.
En fecha 04 de agosto de 2009, fueron agregadas a las actas del presente expediente las boletas donde consta la notificación de las ciudadanas Lorena Saggese, Egleé Muñoz y María na Zavala, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.770.116, V-10.079.358 y V-13.976.450, respectivamente, de profesión abogadas, en su condición de Consejeras Primera (1°), Tercera (3°) y Sexta (6°), respectivamente.
En la misma fecha, fue agregada a las actas del presente expediente boleta donde consta la notificación de la Defensoría del Pueblo Especializada de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 06 de agosto de 2009, fue agregada a las actas que forman el presente expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializada Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público.
En la misma fecha, fue consignada la boleta donde consta la notificación del Síndico Procurador Municipal del municipio Maracaibo del estado Zulia.
Por medio de escrito de fecha 12 de agosto de 2009, las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia Lorena Saggese, Egleé Muñoz y María na Zavala, ya identificadas; contestaron la demanda de Acción de Disconformidad intentada por la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, contra la medida de protección dictada en fecha 18 de junio de año 2009, a favor de la adolescente X, en ese sentido expusieron:
Que efectivamente tal como lo indica la recurrente en su escrito de disconformidad, ese Consejo de Protección en fecha 18 de junio de 2009, dictó medida provisional y excepcional de abrigo a favor de la adolescente X, por la presunta amenaza o violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato, por la presunta acción de las ciudadanas Lilibeth Bracho Carrero, Ana Mireya Carrero de Bracho y Katty Casalins Negrette, a ser ejecutada en la Casa de Abrigo Nuestra Señora de Coromoto.
Que dicha decisión no obedeció a un acto “irrito”, tal como lo indica la solicitante, por cuanto existen suficientes elementos de hecho y derecho, siendo esencialmente el motivo de hecho la solicitud de forma verbal realizada por la adolescente de actas y por la ciudadana Katty Casalins Negrette, a quienes se les informó el alcance y efecto de dicha medida, aunado a esto los argumentos de las personas presentes para el momento del dictamen, específicamente las ciudadanas Lilibeth Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.860.084 y V-3.379.331, respectivamente, en su condición de tía y abuela materna, quienes manifestaron en forma reiterada la inexistencia de otros familiares y por demás el riesgo de asumir el cuidado de la adolescente por cuanto esta manifestaba no desear vivir con ellas y atentar contra su vida, si ello era lo decidido por ese órgano.
Que es cierto que la ciudadana Katty Casalins Negrette, de forma reiterada e insistente manifestó en el acto el deseo de asumir el cuidado de la adolescente, pero se le indicó que era improcedente por cuanto la LOPNNA, en su articulado es lo suficientemente clara sobre la permanencia de un niño, niña o adolescente con una persona fuera de su familia de origen, para lo cual le explicaron que debía inscribirse en el programa de familia sustituta de conformidad con lo establecido en el artículo 124 ejusdem o acudir hasta el órgano judicial a los fines de solicitar las medidas pertinentes al caso.
Que la requirente manifiesta en el escrito de solicitud que más allá de ser un acto irrito, es un acto que adolece de nulidad absoluta. Sobre eso, alegan que la nulidad de un acto administrativo obedece a las circunstancias que de forma taxativa plantea el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (en adelante LOPA), supuestos en los cuales el acto administrativo recurrido no está incurso en razón de que la actuación de este organismo estuvo apegada a la normativa positiva y a la garantía de los derechos fundamentados en los principios desarrollados en la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño y ratificados por el Estado venezolano, suficientemente motivado en las circunstancias de hecho y de derecho, que se evidencian de las actas del expediente administrativo.
Que la recurrente indicó que la adolescente de autos “…fue privada de continuar y culminar sus actividades escolares…”, siendo que ese órgano ordenó la notificación de la directora de la Unidad Educativa Evangélica La Cruz, quien acudió al llamado del Consejo de Protección en fecha 23 de junio de 2009 y manifestó “…Con respecto a la culminación de su periodo escolar la niña Xtiene su año aprobado. Finalizó todo su proceso evaluativo y aprobó su año, ahora estamos en actividades remédiales o recuperativas y ella no necesita de participar, porque su rendimiento fue bueno, estoy dispuesta a entregar sus documentos siempre y cuando se me indique quien es la persona que debo entregárselos para que se comprometa y se haga responsable de garantizarle inscripción de su próximo año en otra institución para continuar sus estudios de Bachillerato…”. Que por ello mal se puede indicar que se le violentó el derecho a la educación. Igualmente, le fue garantizada su asistencia al acto de grado en compañía de la trabajadora social Marisela Nava y la psicóloga Andrea Soto, ambas integrantes de los Servicios Auxiliares del Consejo de Protección, según consta en las actuaciones de fecha 01 y 02 de julio del año 2009, dejándose constancia del cumplimiento de lo ordenado por ese órgano administrativo.
Que la ciudadana Katty Casalins Negrette, señala en su escrito de disconformidad, lo siguiente: “…Quiero hacer del conocimiento al Tribunal que en las dos oportunidades que he tenido para visitarla por espacio de unos minutos, la misma se encuentra sumamente deprimida por su situación y por el desconocimiento de todas las actuaciones que se cumplen en sede administrativa, produciéndole mucha ansiedad…”.
Por ello, mal puede indicar la requirente que no se garantizó su contacto con la adolescente, por el contrario, tanto el organismo como por el programa, brindó la mayor flexibilidad para garantizarle a la adolescente ser visita por la requirente, siendo que todo esto puede ser verificado a través de las visitas registradas por el programa.
Por otra parte, ante el alegato de la requirente que la adolescente se encontraba deprimida, es menester recordar que una medida de abrigo por más garantista que llegue a ser no va a sustituir en ningún momento el calor de hogar que puede brindar el afecto de las personas que nos rodean y mucho menos continuar llevando una vida como los otros niños, niñas o adolescentes que no están sometidos a esta medida, sin embargo, la situación de depresión no sólo obedecía a la decisión tomada por el órgano, situación que es de esperarse, sino que influían en su animo, la pérdida de su progenitora, lo cual fue corroborado mediante el informe psicológico emanado de la Unidad de Psicología del Consejo de Protección, agregado al expediente en fecha 10 de julio de 2009, cuyo resultado arrojó: “Se puede concluir que la adolescente que aunque aun mantiene síntomas de duelo ya que es muy resiente la pérdida física de su mamá es capaz de tomar decisiones y aceptar las consecuencias de las mismas, con apego a la figura divina, a la religión cristiana evangélica”.
Ante el alegato de la ciudadana Katty Casalins Negrette que la adolescente de autos se encontraba en desconocimiento de todas las actuaciones que se cumplieron en la sede administrativa, lo cual le produjo mucha ansiedad y angustia; a tal efecto arguyen que es necesario mencionar que desde un principio hasta el final del procedimiento se tuvo en conocimiento a la adolescente de las actuaciones administrativas realizadas y que aun en la fecha del dictamen de la medida la adolescente estuvo en presencia del acto administrativo, formando parte de la decisión y exigiendo no ser llevada con ningún familiar, sino con la ciudadana Katty Casalins Negrette, lo cual consta en su acta de exposición, tomada en esa misma fecha.
Que le fue garantizado a la adolescente el derecho a opinar y ser oída, así como la posibilidad de que la misma pueda intervenir en el proceso y de ser informada.
Que la requirente expuso que el Consejo de Protección impidió la posibilidad a la adolescente de nombrar abogado de su confianza como apoderado judicial, por lo que alegan que en ningún momento se pretendió negar el nombramiento de un abogado por parte de la adolescente.
En cuanto al alegato de la requirente que la adolescente sobre la falta de notificación de la adolescente X, de la medida de abrigo a su favor, situación esta que hizo imposible ejercer a la adolescente los recursos correspondientes, a tal efecto señalan que la adolescente ejerció su derecho a opinar y ser oída, tuvo pleno conocimiento de la decisión y le fueron explicados suficientemente los alcances de la medida de abrigo y estuvo al tanto de la decisión.
Por todo lo antes expuesto, el Consejo de Protección solicitó que se declare la desestimación de la acción de disconformidad de la medida de abrigo por el decaimiento del objeto de la misma, al evidenciarse de actas que el objeto que impulsó el presente recurso ha quedado superado, por cuanto la medida de abrigo fue cumplida en el lapso legal que establece la ley, lo cual de alguna u otra forma hace improcedente la solicitud realizada por la recurrente. En el mismo acto promovieron pruebas documentales, de informes, testimoniales y de exhibición.
Mediante auto de fecha 13 de agosto de 2009, este Tribunal ordenó de conformidad a lo establecido en el numeral sexto (6) del auto de admisión abrir una pieza cautelar para sustanciar en ella por separado la solicitud de medida preventiva solicitada por la requirente, en consecuencia se ordenó lo conducente.
Por medio de escrito de fecha 24 de septiembre de 2009, las apoderadas judiciales de la parte requirente presentaron tacha incidental del documento público constituido por informe social minucioso y detallado emanado de la Casa de Abrigo Nuestra Señora de Coromoto en relación a la adolescente X, por contener -a su juicio- declaraciones dolosas y maliciosas que no conciertas, altera la verdad de los hechos y perjudican el derecho al honor, a la reputación y el decoro de su mandante, el cual fue ratificado por las consejeras de protección a través de diligencia de fecha 14 de octubre de 2009, así pues, por cuanto la parte solicitante no formalizó la tacha anunciada en el lapso previsto, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria signada bajo el No. 93, de fecha 15 de octubre de 2009, declaró concluida la incidencia de la tacha incidental de documento, por lo que la causa continuo su curso legal.
En fecha 02 de noviembre de 2009, se celebró la audiencia preliminar en el presente juicio en la sala de audiencia No. 2, ubicada en la mezanine de esta sede judicial Arauca, una vez verificada la presencia de las partes, se dio inicio al aludido acto y en ese sentido el Juez estableció los lineamientos de ley y procedió a otorgarle el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte requirente por un espacio de cinco (5) minutos, quien explanó los hechos que fundamentan sus alegatos; asimismo, le fue otorgado el derecho de palabra a la parte requerida por el mismo espacio de tiempo, en cuyo lapso ratificó el contenido del escrito de contestación así como las pruebas anexas a éste.
Por medio de auto razonado de fecha 05 de noviembre de 2009, este Tribunal fijó los hechos y delimitó la controversia en el presente juicio, exponiendo: “Tomando en cuenta el contenido de los escritos de solicitud y de contestación a la misma, queda establecido que los hechos controvertidos en la presente acción judicial de disconformidad, intentada por la requirente, ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, portador de la cédula de identidad No. 9.795.281; se circunscriben a verificar o comprobar, si existen vicios en el tramite administrativo realizado por las requeridas para dictar la medida de abrigo bajo la modalidad en entidad de atención, siendo que consideran que debió haber sido dictada medida de abrigo bajo la modalidad en familia sustituta por todos los hechos y fundamentos que reposan en el expediente administrativo signado con el No. 7386, llevado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, asimismo, comprobar si en el trámite de dicho procedimiento administrativo existió la violación de los derechos de petición, a defender sus derechos, a la justicia y a la defensa de la adolescente X; planteamientos estos que han sido negados por las requeridas, abogadas María na Zavala y Lorena Saggese, inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 89.894 y 46.486 y la socióloga Alida Velásquez, portadora de la cédula de identidad No. 5.814.537, quienes actuaron como consejeras de protección designadas para la tramitación del procedimiento administrativo signado con el No. 7386”.
En el mismo auto, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, con excepción de la prueba de exhibición promovida por la parte requerida por cuanto la misma no cumplió con las formalidades de ley. Se libraron los oficios correspondientes a las pruebas de informes.
En fecha 26 de enero de 2010, se celebró la audiencia de juicio en el presente procedimiento en la sala de audiencia No. 2 ubicada en la mezanine de esta sede judicial Arauca, una vez verificada la presencia de las partes, se dio inicio al aludido acto y en ese sentido el Juez estableció los lineamientos de ley y procedió a otorgarle el derecho de palabra a la parte requirente quien presentó sus argumentos de hecho y de derecho que sustentan su acción; asimismo, se le otorgó el derecho de palabra a la parte requerida, quienes presentaron los argumentos y defensas para rebatir los hechos plasmados por la parte requirente, seguidamente se procedió a evacuar a la testigo promovida por la parte requerida, constituida por la ciudadana Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero, ya identificada, sobre la cual se le otorgó el derecho de repreguntar a la parte requirente.
En el mismo acto, se dejó constancia que mediante auto por separado se fijaría la oportunidad para que la adolescente de autos ejerciera su derecho de opinar y ser oída. Seguidamente se procedió a oír las conclusiones de las partes, quienes expusieron: Parte requirente:
“Quedó debatido y comprobado en actas, lo siguiente: quedó comprobado la violación del derecho a la defensa y el debido proceso que le asiste a nuestra representada XBracho, en el sentido que quedó comprobado las personas que estuvieron presentes en la celebración de la audiencia del día 18 de junio de 2009 cuando la misma testigo aquí presente, la ciudadana Lisbeth Bracho, en este momento en la audiencia, ha manifestado quienes fueron las personas que estuvieron presentes durante la celebración de esa audiencia en la cual fue explicada y fue impuesta a la adolescente la medida irrita y excepcional de abrigo, porque la ciudadana consejera de protección ha manifestado en esta audiencia que no se encontraba presente la ciudadana Katty Casalins, mientras que la testigo ha manifestado todo lo contrario. En ese orden de ideas voy a hacer un resumen breve, si el tiempo me lo permite para exponer lo siguiente: ha quedado comprobado suficientemente en actas que dentro del procedimiento administrativo conocido en sede administrativa por el Consejo de Protección, se han violentado esos derechos, el derecho a la defensa, como ha sido representado primero por el retardo concedido por la consejera de protección a la posibilidad de que la adolescente de autos fuera sometida o tuviera la posibilidad de postular personas de su confianza como su defensor. Este hecho quedó comprobado con el transcurrir de los noventa y un (91) días calendarios, transcurridos desde la oportunidad en que la adolescente fue declarada dentro del procedimiento en sede administrativa a la fecha en que ella nos pudo nombrar a nosotros como abogados de su confianza, esta información riela según el oficio No. 3788 emanado de la Sala 4 del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, de fecha 11 de noviembre de 2009, que riela al folio 379 y 380 de la causa de actas. Asimismo también consta dentro de la información aportada por la Sala 4, la comprobación de la violación del debido proceso de los días transcurridos desde la fecha en que se dictó la decisión de medida de abrigo, al plazo concedido al término en días calendarios al otorgado a la modificación de la medida, la cual fue de ciento doce días (112) transcurridos desde que se acordó la medida provisional de abrigo a la fecha, lo que hubo fue una modificación de institución, pero la misma adolescente permanece aun recluida hasta la fecha con ocho (8) meses y siete (7) días, recluida en una casa de abrigo. Igualmente se ha comprobado con declaración rendida en actas que no se ha tomado en cuenta la declaración aportada por la misma adolescente de manera libre y espontánea en todo el procedimiento administrativo y judicial conocido por el Tribunal a los hechos que se subsumen e involucran la presente acción de disconformidad. Por otra parte es necesario informar que con la inspección judicial practicada por el Juez de la Sala 4, quedó comprobado el término transcurrido entre la oportunidad en que le fueron entregados los recaudos a la ciudadana Ana Mireya Bracho y la oportunidad en que entregaron los recaudos necesarios para la inscripción de la menor, que no estuvieron pendientes en garantizarle y resguardar el derecho a la educación que le asiste a la misma, hechos que quedaron comprobados a través de la inspección judicial practicada en fecha 26 de octubre del presente año ante el procedimiento que cursa por ante la Sala 4 de este Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, y por otra parte quedó comprobado algo claramente determinado, primero no ha quedado comprobado en actas que la ciudadana Katty Casalins no reúna las condiciones físicas ni mentales para el ejercicio de la custodia de la adolescente, ha quedado comprobado en actas que tanto la ciudadana Ana Mireya Bracho como la ciudadana Lilibeth Carrero no reúnen las condiciones necesarias psicológicas para el ejercicio de la custodia de la adolescente, se ha comprobado en actas como se encuentra ahora y como ha vivido la adolescente el proceso de duelo desde el fallecimiento de su progenitora al hecho de estar separada de su guardadora todo ese tiempo y aunado a eso el hecho de haber estado fuera del hogar materno donde no tiene el contacto con ellos, dentro de este periodo de tiempo que ha estado recluida esos ocho (8) meses y siete (7) días que ha estado recluida la adolescente dentro esa institución, ella no ha recibido visitas, sólo una sola vez de sus familiares maternos, hasta el punto que su familia materna no sabe las necesidades materiales que tiene la adolescente, mucho menos las afectivas ni nada de lo contrario, esto no es objeto controvertido, el objeto controvertido es saber y conocer el alcance de la magnitud de la violación de los derechos que han sido destinados a nuestra representada y que ha afectado su derecho a la integridad y el derecho al libre desarrollo de su propia personalidad dentro del tiempo que ha estado recluida en una casa de abrigo, por eso ciudadano Juez, tengo que hacerle del conocimiento que dentro de este procedimiento se han cometido graves errores, errores que han afectado grandemente la personalidad y la vida intima y familiar de la adolescente XBracho, donde dentro de los informes sociales que aparecen agregados a las actas, que fueron sacados y tachados por esta representación, han lesionado la persona de la dignidad humana respecto a su progenitora, que ha perjudicado tanto su condición que al estar recluida y de todo, que lesionan su derecho a la integridad familiar, por eso es lo cual, nosotros solicitamos en este acto de conformidad con el artículo 322, se declare sin efecto esta medida administrativa, el cese de esa medida de abrigo acordado en forma irrita y viciada de nulidad como lo hemos invocado y acuerden en sustitución una medida de colocación familiar en la persona de la guardadora de la adolescente, la ciudadana Katty Casalins. Hago por último una reflexión, antes de sentarme, que quiero hacerle del conocimiento doctor, he comprobado en el devenir de este procedimiento administrativo y conocido en sede judicial, que el éxito lejos como dice la consejera de protección, el éxito y eficacia del sistema de protección de niños y adolescentes, no deviene de la voluntad de una persona o un grupo de personas, viene de la voluntad de muchas personas integradas dentro del sistema de protección y lamentablemente si no se encuentran comprometidos de manera seria y responsable con la ejecución de estos propósitos, no pueden ocupar la función que están actuando para actuar a favor y en pro de nuestros niños y adolescentes”. Luego, el Juez Unipersonal le preguntó a la apoderada de la actora: “Tomando en cuenta que usted manifiesta en su última conclusión, que la ciudadana Katty Casalins es la guardadora de la adolescente María Paula, le exhorto a tomar el derecho de palabra nuevamente para que explique si tiene la ciudadana Katty Casalins un documento que respalde que ella es guardadora, lo que hoy en día sería custodiadora de la adolescente”; respondió: “Aclaro que no tiene ninguna constancia como guardadora, tiene simplemente la constancia de que ella se registro en el programa de familia sustituta y se le practicaron todas las pruebas y todo, el informe social y todo que reposa en la Sala 4, la cual no ha decidido sobre ello, pero no tiene ninguna constancia que le atribuya esa cualidad”. Seguidamente, el Juez Unipersonal le dijo: “Es decir, no podemos de derecho decir que ella tiene algún documento o sentencia judicial que declare que ella es la guardadora de la adolescente”; respondiendo la apoderada de la actora: “¿Sabe por qué deviene esa calificación que yo he hecho? Es porque desde el tiempo que tiene recluida nuestra representada XBracho en la casa de abrigo Nido Alegre y en la casa hogar Nuestra Señora de Coromoto, la única persona que ha estado pendiente de las necesidades materiales, físicas, espirituales y hasta psicológicas de la adolescente, ha sido nuestra representada Katty Casalins y por eso atribuyo esa calificación de guardadora, aun cuando no tenga la custodia otorgada legalmente”.
Parte requerida: por el Consejo de Protección del municipio Maracaibo, la Consejera de Protección Primera Abg. María na Zavala expuso:
“A los fines de dar conclusión a la presente audiencia de juicio, el Consejo de Protección como requerido en el presente procedimiento, se permite aclarar lo siguiente: Tal y como se deriva de las actas que integran el expediente judicial y el expediente administrativo relativo a la adolescente María Paula, no se comprueba que exista violación alguna al derecho a la defensa en los términos explicados, además en la contestación agregada al expediente respectivo. A los fines de establecer las condiciones o situaciones de hecho y de derecho que dieron origen al dictamen de la medida de protección, la consejera Lorena Saggese ya hizo la exposición respectiva, vale aclarar que el ánimo del Consejo de Protección en ese momento era revisar la situación y las condiciones del grupo familiar para la posible reinserción de la misma o en todo caso de no ser posible, la declinatoria al Tribunal de Protección con base a los fundamentos legales y el lapso establecido en el artículo 127 de la LOPNA. A lo largo del procedimiento administrativo se le requirió a la solicitante del presente recurso, que acreditara su condición de custodiadora de la adolescente de actas y no lo hizo, la recurrente también refiere que la adolescente no fue notificada de la medida de protección que se le estaba dictando, mas sin embargo se explicó, se aclaró y así lo refirió la testigo en el presente acto que la adolescente se encontraba presente en al momento del dictamen de la medida de protección, por lo cual se le explicaron además el alcance y límites de la misma y como era incluso la forma en que se iba a comunicar con la consejera de protección y que implicaba esa medida de protección. Vale destacar que la medida de abrigo, vale destacar que en fecha 27 fue declinada al Tribunal de protección y se encuentra en la Sala 4 de este Tribunal, que la adolescente sigue interna en una entidad de atención, beneficiaria de una medida de colocación en entidad, por lo cual se evidencia que no se ha logrado establecer la posibilidad de reinsertarla en su grupo familiar o incluirla en familia sustituta. En cuanto al derecho a la educación, cabe destacar también que estando la adolescente bajo la responsabilidad o interna en una entidad de atención, es necesario referir lo que establece en cuanto a las funciones del artículo 83 literal e, en ese sentido es importante destacar que el responsable de la entidad de atención debía también tomar las previsiones necesarias o articular lo que fuere necesario para garantizar el derecho de educación a la adolescente una vez que la tenía en colocación. Por lo cual entonces solicitamos de nuevo que el Tribunal se pronuncie sobre la inexistencia de violación de derechos fundamentales dentro del procedimiento administrativo que diere origen a la medida de abrigo objeto de la presente disconformidad, así como también mantenga la decisión del Consejo de Protección, tomando en consideración que dicha medida ya fue declinada al Tribunal conforme al referido artículo 127, en ese sentido la decisión correspondiente en el presente recurso no puede o no debe modificar la colocación en entidad que existe por decisión de otro Tribunal. En cuanto al punto referido sobre los informes, vale decir una vez más y consta así en actas del expediente judicial, que los informes aun cuando pueden ser atacados de tacha, no fueron objeto de la misma, es decir no se encuentran tachados valga la redundancia, por lo cual deben ser tomados en cuenta en su contenido.”
Mediante diligencia de fecha 03 de febrero de 2010, se dejó constancia del traslado de este Tribunal junto con la psicóloga designada por el Equipo Multidisciplinario a los fines de escuchar la opinión de la adolescente X, quien narró en forma breve los hechos acontecidos en el Consejo de Protección de Maracaibo en día 18 de junio de 2009, cuando se decretó la medida de abrigo por el órgano administrativo y en ese sentido expuso: “Ese día manifesté que prefería la casa de abrigo ante la posibilidad de irme con mi familia. Teniendo esas dos posibilidades prefiero siempre el abrigo yo sentía que estando en casa de mi tía yo era capaz de hacer cualquier cosa. Ese día en el consejo fue muy feo eso fue todo el día y todos gritaban. Mi tía nunca me inscribió a estudiar todo lo hizo mami (Katty). También hago saber que el día del Consejo no se habló nada de mis abogadas y estando en la casa de abrigo mi mami Katty me explicó quienes serían mis abogadas y fue cuando conocí a mis abogadas”.
Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
- II -
DE LA COMPETENCIA
Vista la materia sometida a conocimiento de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cual es una acción judicial por disconformidad contra una medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, este Juez Unipersonal N° 3 se declara competente para resolver la acción, con fundamento en el artículo 177, parágrafo tercero, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore según lo establecido en el artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.859, extraordinaria, de fecha 10 de diciembre de 2007. Así se declara.
- III -
SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
En primer lugar, revisado como ha sido el expediente administrativo, observa este Tribunal que el acto administrativo donde el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, dictó la medida de protección provisional y excepcional de abrigo de la adolescente XCarrero Bracho, ejecutada en la Casa de Abrigo Nuestra Señora de Coromoto del Programa Casas de Abrigo de la Fundación Niños del Sol, fue dictado en fecha 18 de junio de 2009 y notificado en fecha 19 del mismo mes y año a las ciudadanas Lilibeth Bracho Carrero, Ana Mireya Carrero de Bracho y Katty Viadina Casalins Negrette, según boletas de notificación que constan en las actas. Esta medida posteriormente fue “mantenida” (Rectius: ratificada) por acto de fecha 29 de junio de 2009. Así mismo, se observa que la presente acción judicial de disconformidad fue introducida en fecha 06 de julio de 2009.
Ahora bien, el artículo 307 de la LOPNA (1998) establece:
“Caducidad. La acción judicial contra las decisiones de los Consejos de Protección y de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes se intentará por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y caduca a los veinte días siguientes a la notificación de la decisión del respectivo Consejo o de aquélla mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración”.
En consecuencia, es evidente que no operó la caducidad prevista en el artículo 307 antes citado, por haber sido intentada la acción judicial de disconformidad contra la medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, dentro del lapso legal, y así se hace saber.
- IV -
PUNTO PREVIO
En la contestación de la demanda el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, por órgano de las Consejeras de Protección, solicitó que se declare la desestimación de la acción de disconformidad de la medida de abrigo por haber decaimiento de su objeto de la misma, por cuanto la medida de abrigo fue cumplida en el lapso legal que establece la ley, lo cual -según alegan- de alguna u otra forma hace improcedente la solicitud realizada por la recurrente.
En este sentido, efectivamente de las actas procesales se desprende, tanto de las copias certificadas del expediente administrativo, así como, del contenido del oficio No. 09-3788, de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado del Despacho del Juez Unipersonal No. 4 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; que en fecha 18 de julio de 2009, el referido Órgano Administrativo, una vez transcurridos los treinta días a los que hace referencia el parágrafo único del artículo 127 de la LOPNNA (2007) ordenó remitir el presente expediente a esta Sala de Juicio, por ser el órgano competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ejusdem; a los fines de que dicte la medida de protección de carácter judicial conducente.
No obstante lo anterior, en virtud de la naturaleza de orden público de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes (Vid. art. 13 ejusdem), cuya violación ha denunciado la parte recurrente, vicio que de ser comprobado acarrea no sólo la nulidad de los actos administrativos recurridos, sino la posibilidad de perder la condición de miembros las Consejeras de Protección actuantes si se cumple con lo previsto en el literal “d” del artículo 168 de la LOPNNA (2007); este Tribunal de Protección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a priori debe negar la solicitud de desestimación de la acción de disconformidad que ha sido propuesta y proceder a verificar si se cumplieron o no los supuestos de procedibilidad para el dictamen de la medida de protección de abrigo, si existió violación de derechos o garantías y si el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, actuó conforme a derecho. Asimismo, verificar la procedencia o no de la solicitud de medida de colocación familiar realizada por la parte requirente. Así se decide.
- VI -
DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS
Rielan del folio 14 al vuelto del folio 76, copias certificadas del expediente administrativo consignadas por la parte requirente junto con el libelo de demanda. Igualmente, del folio 135 al 311, copias certificadas del mismo expediente administrativo consignas por la parte requerida junto con el escrito de contestación de la demanda.
De una revisión exhaustiva y pormenorizada que se ha realizado del expediente administrativo N° 07386, a los efectos de la presente decisión es pertinente destacar las siguientes actuaciones:
Consta que en fecha 25 de mayo de 2009, la Fiscalía Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público del Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el oficio 243-F32-0622-2009, refirió a la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, a los fines de que fuera iniciado el procedimiento administrativo y dicte una medida de protección. Según nota escrita que el oficio fue recibido el 27 de mayo de 2009, con nota de libro diario de fecha 28 del mismo mes y año. Consta así mismo que:
En fecha 01 de junio de 2009, rindió declaración la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrete, portadora de la cédula de identidad N° 9.725.281, quien expuso:
“Xes una adolescente de 12 años de edad que ha estado bajo mi cuidado desde el momento que nació siempre estuve al pendiente de su educación, de cuando ella se enfermaba, la crianza de Xfue compartida entres su mamá Ligia Coromoto Bracho Carrero y yo… Ligia… y yo éramos grandes amigas, pero el día 01 de mayo de 2009 mi amiga falleció en un accidente de tránsito, yo iba en el carro, cuando mi amiga fallece se lo notifiqué a su mamá la señora Ana Mireya Carrero, en ese momento se presentaron la hermana de Ligia que se llama Lilibeth Bracho y Lenín Bracho que también es hermano de Ligia, como XA iba con nosotros ella estaba en casa de una señora que nos prestó apoyo en Punto Fijo, Lilibeth me preguntó que donde estaba la niña y que ella se la iba a llevar, le manifesté que no era recomendable que Xfuera detrás del féretro de su mamá, y ella me manifestó que le diera a la niña por las buenas porque por las malas ella mataba a quien sea por la niña, le dije que recordara quien era yo para la niña porque Xme llama mami y eso soy yo para ella una madre, también le dije que le iba a dar la noticia de la muerte de Ligia a la niña y que era ella la que iba a decidir con quien se iba a ir ella pero Lilibeth me dijo que no que la niña se iba con ella, le di la noticia a la niña, la niña lloró mucho le dije que sus tíos estaban allí y que se la querían llevar que me dijera si se quería ir con sus tíos a despedir a su mamá porque yo no podía viajar, me dijo que ella iba a despedir a su mamá pero que le prometiera que cuando yo llegara a Maracaibo la iba a buscar en casa de su abuela, así lo hice llegue a Maracaibo y al otro día fui a casa de la señora Ana Mireya en ese momento ni me la llevé a la niña porque sentí que la niña necesitaba el apoyo de su abuelita Xse quedó, pero ahora la abuela de Xdice que ellos son su familia y que ella se iba a quedar con ellos, la niña les dijo que ella quería estar conmigo pero ellos se niegan y dicen que ella no se iba a quedar con una extraña, la niña les dijo que yo no era extraña para ella que más bien los extraños para ella eran ellos, que recordaran que la voluntad de su mamá era que el día que ella muriera la niña se quedara conmigo, lo que me preocupa es que la niña está siendo maltratada física y verbalmente y creo que la niña necesita una ayuda psicológica, la abuela la llevó a un psicólogo en CETRO, la niña tiene mucho temor y eso es lo que me preocupa porque ella quiere estar conmigo y ella cuando manifiesta esto su tía la grita. La niña es muy maltratada la maldicen y esto me preocupa mucho. Xme ha manifestado que si yo no la saco de allí ella se va a matar, la niña y yo estuvimos en la fiscalía no. 32 y de allí me remitieron para acá fuimos a Fiscalía porque la tía de la niña la empujó, y ella maltrata a sus tres hijos. Todos los niños que viven en ese hogar son maltratados”.
En la misma fecha, el órgano administrativo ordenó notificar a las ciudadanas Lilibeth Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, para que comparecieran al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 18 de junio de 2009, la adolescente X, de doce (12) años de edad, portadora de la cédula de identidad N° 25.540.675, ejerció el derecho a opinar y ser oída y expuso:
“Yo estoy viviendo en casa de mi tía Lilibeth Bracho y Ana Mireya Carrero, desde el día que murió mi madre Ligia Coromoto Bracho Carrero, la cual murió un 01 de mayo de 2009, en un accidente de tránsito. Yo desde que nací, he estado viviendo siempre con mi mami Katty, duré con ella sola 7 años y medio, después con mi mamá y ella como dos años y medios, después sola con mi mamá Ligia hasta el accidente, pero nunca perdí el contacto con mi mami Katty. Yo vivía con mi mamá Ligia, pero los fines de semana con mami Katty, en navidades por ejemplo un 31 con mi mamá Ligia y un 24 con mi mami Katty, yo lamentablemente de su sangre no soy, pero, para mí eso no es importante, porque para mí ella es como una madre, eso a mí no me lo va a cambiar nadie, para mí es como si fuera de mi sangre. Estando viviendo en casa de Lilibeth Bracho, me va mal, horrible, lo peor que me ha podido pasar en toda mi vida, después de que mi madre falleció, me están obligando a estar en un lugar que no quiero, porque nunca crecí como tal con ellos y nunca nos hemos llevado bien, ha habido muchos maltratos como gritos insultos hacia mi madre la que falleció, el día que mami Katty me fue a buscar a la escuela, empezó mi abuela a gritarme, se puso histérica, luego salió mi tía más histérica aun a gritarme a insultar a mi madre y a decirme que su muerte no le importaba, que se limpiaba con lo que dijo mi mamá, que su voluntad era que cuando ella muriera yo me quedara con Katty, dijo que su memoria no le importaba, me puse muy nerviosa por los gritos, que me iba a quedar allí así fuera con maltratos y como ella le daba a la mesa con un gancho de ropa y me puse nerviosa por los gritos y por todo, yo tengo una grabación de esa misma pelea, me dijo que dejara la ridiculez, que yo pensaba que se había muerto era un perro, me han intentado pegar, pero no lo han hecho, más bien les da impotencia y le dan a las cosas, no hay día que allí no maldigan, hasta mi tía maltrata a sus hijos, mi tío Lenin Bracho tiene un revolver y me amenazó con esa arma y según el no tenía balas y me apuntó a mí, él dijo que era jugando, me apuntó a mí y luego a la pared, él me lleva obligada a la escuela y él maneja muy mal, yo me pongo muy nerviosa cada vez que cae en un hueco y me mama gallo porque me pongo el cinturón, se le mete a los carros, hace esas cosas por juegos para que yo me asuste, mi tío también vive allí viven metiendo mujeres y las mujeres salen en toallas, eso es horrible. Yo estudio en U. E. Evangélica La Cruz, en 6to grado, sección única y mis notas han bajado demasiado, por todo lo horrible que me siento allí, yo quiero es estar con mi mami Katty. Yo ya no aguanto, no me dejan salir ni a comprar ni una cartulina, mis notas han bajado demasiado, me quieren tener obligada, me siento encerrada, sino me voy matar, porque no aguanto, todos esos gritos, insultos que le dicen a mi madre que está muerta, todo lo que veo como maltratan a mis primos, a ellos no les importa que esté triste, nunca me han dado, ni un beso, ni un abrazo, yo no los voy a dejar de ver, porque son mi familia y se que están dolidos, ahora llega mi supuesto padre, creo que se llama José Armando, en mi vida lo había visto, yo quiero pruebas de que él sea mi padre, me quiere llevar a su casa y yo no quiero, me dijeron que eran las únicas dos opciones que yo tenía, o quedarme en casa de mi familia o en casa de mi papá, yo la verdad no quiero, quiero es quedarme con mi mami Katty, mi mami Katty y mi mamá eran amigas desde pequeñas, yo nunca vi nada malo, ellos dicen que ellas dos eran lesbianas y eso es mentira, yo nunca vi nada entre ellas, nada estoy segura de eso, no me dejan ver a Katty y hasta mi celular me lo quieren quitar para que no hable con ella, la veo solamente en el recreo de mis clases, yo estudio de mañana”.
En la misma fecha, la ciudadana Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero, portadora de la cédula de identidad N° 11.860.084, asistida por el abogado en ejercicio William Arias, Inscrito en el Inpreabogado con el N° 45.923, expuso:
“Mi hermana Ligia Coromoto Bracho Carrero, conoció a Katty Casalins, cuando Katty era pareja de su hermana Anabella Casalins (hermanas por parte de padre), de allí continuaron, tuvieron problemas con Anabella, mi hermana se fue a vivir con Katty en Colombia, tuvieron allá un tiempo como dos años, luego que se viene a Maracaibo se consiguió con su compañero de estudio, que era su antiguo novio, el señor José Armando Sánchez y tuvieron su relación de pareja y es cuando ella queda en estado de la niña XBracho, decide venirse de Colón para Maracaibo, llega a la casa de mi mamá Ana Mireya Carrero De Bracho, quien le permite vivir allí a ella y a Katty, como parejas, se le aceptó lo que eran y allí estuvieron viviendo aproximadamente como 08 años, de allí se mudan a las torres, Xhabía nacido en casa de mi mamá, cuando se mudan a las Torres del Saladillo se llevan a Xy formaron un hogar, cuando mi hermana queda sin trabajo comienzan sus problemas, porque mi hermana empieza a salir a buscar trabajo, empiezan sus problemas y Katty Casalins conoce a otra mujer, que se llama Aliana Navas (que también es lesbiana), aceptan que vivan también en ese hogar, ahora eran un trío, luego entra otra amiga Rita Luzardo, también entra a vivir allí como pareja de Katty Casalins, de allí empiezan los problemas entre todas y mi hermana bota a Katty y a Rita del apartamento, como mi hermana estaba desempleada, empecé a ayudarla económicamente a ella y a la niña, la niña tenía 06 años de edad, para ese entonces, durante ese año y los dos años siguientes continué ayudando a mi hermana, y Katty en ningún momento apareció a llevarle un plato de comida a la niña, entonces no puede decir que ella ama a Xcomo si fuera su madre, a raíz de eso, un vecino mío, le dio trabajo a mi hermana en Carbones de de la Guajira y es cuando mi hermana empieza a trabajar, hacia cuatro guardias a la semana y descansaba 4, yo le cuidaba a Xy Aliana Navas también y cuando una de nosotras dos no estábamos o por cualquier circunstancia de que ninguna de las dos pudiéramos, mi hermana se la dejaba a Katty, pero, eran pocas las veces, se dejaron de tratar a raíz de un problema de Katty con Aliana ya que mi hermana defendió fue a Aliana, quien era la pareja actual de Katty, allí fue que se dejaron de tratar, pasaron como 3 ó 4 años y mi hermana conoce a Autrey Acosta, también lesbiana, la señora ayudó a mi hermana al punto de que le dio un apartamento y se metieron a vivir juntas en el año 2006, en ese momento mi hermana no tenía ningún problema económico y reanuda la amistad con Katty, pero sin meterse a vivir con ella, fue cuando volvieron a empezar todas juntas y a viajar juntas, porque la niña siempre estuvo presente en ese ambiente de homosexualidad entre su mamá y esas mujeres, incluyendo objetos sexuales (vibradores), el día 01 de mayo de 2009, deciden viajar a Punto Fijo, Villa Marina y sucede un accidente de tránsito en el cual pierde la vida mi hermana, muere a las 3 y 15 p.m.,de la tarde y nos avisaron a las 7:00 p.m., fuimos a buscar su cuerpo, salimos a las 9 p.m. y llegamos a la 1 a.m., hice las gestiones necesarias para la entrega del cadáver, la mandamos a preparar, hicimos las gestiones de la funeraria a las 5 y 30 a.m., le pregunté a Katty que donde estaba Xy me dijo que la niña estaba en casa de una amiga de Autrey en Punto Fijo y que la iban a traer a las 6 y media de la mañana, a las 6 de la mañana le hice saber que me iba a llevar a la niña conmigo a Maracaibo, para que estuviera presente en el sepelio de su mamá, ella me pidió que se la dejara y le dije que me entendiera que no podía, desde el 02 de mayo de este año la niña Xestá en mi casa (casa de su abuela materna), no le hacemos a la niña, la directora del plantel está al tanto de la situación, menos de lo que Katty y ella eran, porque el colegio ese es cristiano, a la niña se le ha dado un buen trato, se le complace en todo lo que pide, se le ha explicado a la niña que sola con Katty no puede salir, de hecho esa señora la llama casi todos los días, en un mismo día 4 y 5 veces, le dice que coloque en el Facebook y Messenger que nosotros la maltratamos, que no le damos comida y la niña lo ha colocado, Katty manipula a la niña en todos los sentidos, de hecho dice que mis hijos son inmaduros, es que ella tiene una mentalidad muy abierta, por haber crecido en un ambiente, ya para finalizar quiero consignar las conversaciones del Messenger donde se demuestra la manipulación de Katty Casalins hacia XBracho, también es importante manifestar acá que ella cuando ve a mi sobrina Xle da un beso en la boca a la niña y se la quiere llevar los viernes para traerla los lunes, pero, no se la he dejado llevar, de verdad, pido que nos den la ayuda necesaria, estoy dispuesta a que todo se investigue, porque lo que realmente nos interesa es el bien de la niña, porque lo del maltrato de nuestra parte hacia nuestra sobrina es mentira. La niña la estamos al psicólogo en Cetro, desde mayo, ya lleva dos consultas, mañana tiene la 3ra, precisamente por la actitud y el comportamiento de la niña y además por la influencia de Katty que ha tenido ataques depresivos y se ha intentado suicidar, el miedo es que la niña haga eso”.
En la misma fecha, la ciudadana Ana Mireya Carrero de Bracho, portadora de la cédula de identidad N° 3.379.331, expuso:
“Yo soy la abuela materna de la adolescente X, de 12 años de edad, su mamá se llamaba Ligia Coromoto Bracho Carrero, ella fallece el 01 de mayo de 2009, mi nieta está viviendo en mi casa desde el 02 de mayo de 2009, a mí me duele todo esto, porque en realidad yo no puedo creer que la sra Katty Casalins sabiendo que yo soy la abuela materna de la niña, ella se ponga con todo esto a querer que yo la dé, y menos sabiendo yo la procedencia de su mal vivir, que no me interesa, pero no quiero que mi nieta me vaya a caer en una cosa de esa, si ya no pude salvar a mi hija, yo quiero salvar a mi nieta y no porque mi nieta me diga que yo soy pobre, porque los pobres también luchamos y nos sacrificamos para echar para adelante, esa señora Katty Casalins es lesbiana, yo tengo miedo de que mi nieta caiga en eso, siento que ella está manipulando a mi nieta, mi nieta coloca en la computadora que nosotros la maltratamos y eso es mentira, ella dice que nosotros gritamos, mi nieta tiene un mes y 18 días y ya no hallamos como agradarla, hasta le llevamos la comida a la cama, estamos tratando de que todo salga bien y ella sea feliz, pero, yo no puedo creer todo esto, esa señora me le está manipulando la cabecita a mi nieta para que diga cosas que no son, si ustedes quieren pueden investigar todo lo que sea para que sepan la realidad, a su celular no la deja de llamar, eso es llamada tras llamada, yo no sé si eso se le pudiera quitar, mi nieta está yendo al colegio, está en 6to grado, de mañana, en U. E. LA CRUZ. La estamos llevando a CETRO, me la está viendo la Dra. Mayerling García, me dijo que después que hiciera las 3 consultas a la niña, iba a hablar conmigo, mañana es la última consulta de las 3 primeras, y me dijo que para acá iban a enviar un informe”.
En la misma fecha, el órgano administrativo dicta acto de inicio de procedimiento administrativo con vista a las actuaciones anteriores, especialmente la opinión de la adolescente y ordena: 1) iniciar procedimiento administrativo en beneficio de la adolescente por la presunta amenaza o violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato previstos en los artículos 32 y 32A de La LOPNNA (2007), por la presunta acción de las ciudadanas Katty Viadina Casalins Negrete, Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, de conformidad con lo establecido en los artículos 295 y 296 ejusdem. 2) validó las actuaciones iniciadas en fecha 28 de mayo de 2009, especialmente la opinión de la adolescente para garantizar su derecho a opinar y ser oída de conformidad con los artículos 80 y 299 ejusdem. 3) Considerando que el caso requería atención de emergencia, fundamentado en el interés superior del niño previsto en el artículo 8 ejusdem y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto –consideró- que no era posible el reintegro a su familia de origen, en concordancia con lo previsto en los artículos 160, literal “b”, 126 en sus literales “ h” y 124, literal “h”, 127 y 296 de la LOPNNA (2007) dictó la medida provisional y excepcional de abrigo, a favor de la adolescente de autos por la presunta amenaza o violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato previstos en los artículos 32 y 32A de la LOPNNA (2007), por la presunta acción de las ciudadanas Katty Viadina Casalins Negrete, Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho. Medida de protección que sería ejecutada bajo la modalidad en entidad de atención en la Casa de Abrigo Nuestra Señora de Coromoto. 4) solicitó por oficio apoyo policial para trasladar a la adolescente en compañía de una trabajadora social del órgano administrativo. 5) acordó la notificación de las ciudadanas Katty Viadina Casalins Negrete, Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, a los fines de que comparecieran dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación para alegar sus razones y exponer sus pruebas de conformidad con el artículo 297 y a los fines de participarles la medida de protección provisional.
En fecha 19 de junio de 2009, la ciudadana Kitty Lorena Casalins Negrete, portadora de la cédula de identidad N° 13.512.470, solicitó la reconsideración de la medida de abrigo a favor de la adolescente.
En fecha 23 de junio de 2009, compareció la ciudadana directora de la Unidad Educativa Evangélica La Cruz, y expuso:
“La niña XBracho estudia en el colegio desde el tercer grado, inscrita por su mamá la señora Ligia Coromoto Bracho Carrero, siempre ésta fue la persona quien estuvo pendiente de su proceso educativo, yo como directora no conocí a otra persona que se involucrara en el proceso educativo de María Paula, la niña tiene una conducta y rendimiento académico excelente, buena compañera, muy respetuosa con los docentes, y con todo el personal, es una niña muy introvertida sólo cuando me acercaba a ella, la niña me manifestaba que estaba bien, después de fallecer su progenitora, me manifestaba que se sentía bien y a veces más o menos, a los dos días de muerta la mama se presentó la señora Ana Mireya Carrero de Bracho, quien dijo ser su abuela, también se presentó otra señora diciendo que era su tía, que no recuerdo el nombre, el mismo día llevada por la señora Ana Mireya se presenta la señora Katty y esta señora me dijo que había sido como hermana de su mamá y que la había ayudado a criar, y que estaba pendiente de ella, les pregunté que como el año escolar estaba por culminar, necesitaba saber a quien entregarle sus documentos personales y de aprobación del año escolar, y que necesitaba que me trajeran un acta de defunción para ver quien era su familia, su abuela me llevó a los días el acta de defunción que yo conservo y que precisamente estaba esperando que me notificaran por la LOPNNA. Para saber a quien entregar esos documentos y que de no ser así consultaría con la abogada la Doctora Consuelo Ramírez del Municipio Escolar N° 5, a quien pertenecemos. Con respecto a la culminación de su periodo escolar la niña María Paula tiene su año aprobado. Finalizó todo su proceso evaluativo y aprobó su año, ahora estamos en actividades remediales o recuperativas y ella no necesita de participar, porque su rendimiento fue bueno, estoy dispuesta a entregar sus documentos siempre y cuando se me indique quien es la persona que debo entregárselos para que se comprometa y se haga responsable de garantizarle inscripción de su próximo año en otra institución para continuar sus estudios de Bachillerato, aquí tengo copia del acta de defunción de la ciudadana Ligia Carrero la cual hago entrega de la misma”.
En fecha 25 de junio de 2009, el Órgano Administrativo acordó oficiar a la U. E. Evangélica La Cruz, para que le entregaran a la ciudadana Ana Mireya Carrero de Bracho los documentos personales y de aprobación de año escolar de la adolescente, en su condición de representante legal a los fines de garantizarle su prosecución escolar, de conformidad con los artículos 53 y 54 de la LOPNNA (2007).
En fecha 25 de junio de 2009, la ciudadana Katty Casalins Negrette, asistida de abogada, promovió pruebas. El mismo día solicitó que se le permitiera a ella y a su abogada asistente visitar a la adolescente alegando que no había podido disfrutar del régimen de convivencia familiar que le asiste conforme a lo consagrado en el artículo 388 de la LOPNNA (2007).
Por acto de fecha 29 de junio de 2009, el Órgano Administrativo consideró que la ciudadana Kitty Lorena Casalins Negrete no es legitimada activa para solicitar el recurso de reconsideración y declaró improcedente la solicitud interpuesta por la referida ciudadana dada su falta de cualidad para participar en el procedimiento administrativo.
En el mismo acto, el Consejo de Protección resolvió:
“Visto lo expuesto por la solicitante, se hace necesario aclarar esta medida de abrigo que se encuentra suficientemente definida en la LOPNNA, específicamente en el articulo 127, el cual indica: “El abrigo es una medida provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño, niña o adolescente a la familia de origen”.
De lo antes mencionado, es necesario hacer mayor referencia, en razón del lugar de ejecución de esta medida, establece el legislador “que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención” no previendo otro lugar posible para la efectiva ejecución de ésta.
Ahora bien, el Dr. Cristóbal Cornieles, quien en el texto Segundo Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el titulo Comentarios de la medida de abrigo, en la página 72, año 2002, refiere que “una vez cumplidos los supuesto de aplicación de la medida de abrigo, el Consejo de Protección debe decidir en donde ejecutarla. Puede optar entre una familia sustituta y una entidad de atención”.
En este sentido, el artículo 394 de la LOPNNA establece que “familia sustituta es aquella que no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la Patria Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”.
Quedando de esta forma tanto para el legislador como para la doctrina, suficientemente aclarada, las únicas dos vías de ejecución de la referida medida; razón por la cual es improcedente la petición realizada por la ciudadana de actas, debido al hecho de que no es considerada como familia sustituta, por cuanto no ha cumplido con los requisitos exigidos por ley; en este sentido, el articulo 394 de la LOPNNA establece que “familia sustituta es aquella que no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la Patria Potestad o en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza”; no es una entidad de atención por cuanto no se encuentra inscrita como programa ante el organismo correspondiente y por último no es familia de origen y de serlo seria contrario a la ley el dictamen de esta medida.
Es menester mencionar y a propósito de lo antes referido la postura del Dr. Cristóbal Cornieles, quien expresa en el texto anteriormente mencionado, página 73 “No es procedente dictar una medida de abrigo en la familia de origen, puesto que la ley es bastante clara en especificar que sólo podrá ejecutarse la medida en familia sustituta. Hacerlo sería completamente ilegal”.
Igualmente indica el nombrado autor, en la pagina 69 del mismo texto quienes forman parte de esta medida de abrigo, las cuales son: “En primer lugar, la persona que acciona o presenta la solicitud ante el Consejo de Protección. En segundo lugar, las personas que son accionadas, es decir, quienes tienen al niño, niña o adolescente bajo su crianza y cuidado. Finalmente debemos observar que si el niño, niña o adolescente fue quien inicio el procedimiento ostenta la condición de parte.
Por todo lo antes expuesto, este Consejo de Protección, mantiene la medida de abrigo dictada en fecha 18 de junio del presente año, a favor de la adolescente X”.
En fecha 30 de junio de 2009, la ciudadana Katty Casalins Negrette, asistida de abogada, consigna escrito alegando ser la guardadora de la adolescente “…en virtud que la adolescente no puede actuar en forma personal, en nombre propio y en defensa de sus derechos, acciones e intereses, especialmente a los fines de ejercer el derecho de petición, el derecho a defender sus derechos, derecho a la justicia y el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículos 85, 96, 87 y 88 de la LOPNNA…” solicita autorización para que la adolescente asista a su acto de grado por haber culminado el sexto grado en la Unidad Educativa La Cruz.
En fecha 01 de julio de 2009, el órgano administrativo admite las pruebas promovidas por la solicitante y ordena oír nuevamente la opinión de la adolescente de conformidad con los artículos 80 y 299 de la LOPNNA (2007).
El mismo día, el órgano administrativo dicta acto para dar respuesta al escrito de 30 de junio de 2009, presentado por la ciudadana Katty Casalins Negrette, donde resolvió:
“Este Consejo de Protección, entra a analizar lo siguiente, por lo se hace necesario una vez más aclarar a la solicitante diversas situaciones: 1 Manifiesta reiteradamente la solicitante que detenta la cualidad de guardadora de la adolescente. En este sentido es menester para este Consejo de Protección, le sea aclarado de forma oportuna si esta situación de “Guardadora”, está dada por una decisión emanada del organismo competente, para lo cual deberá consignar la decisión judicial que así le confiere tal condición a los efectos legales consiguientes. 2 Manifiesta la solicitante que actúa ante el órgano en su condición de Guardadora de la adolescente X, por cuanto la misma en forma personal no puede ejercer sus derechos, en vista de lo expuesto por la ciudadana de actas, este órgano informa a la misma que no existe ningún impedimento legal para que la adolescente ejerza sus derechos ante este organismo de forma personal, ya que en todo estado y grado del proceso, de conformidad con los artículos 80 y 299 de la LOPNNA, puede solicitar sea escuchada toda solicitud que a bien tenga en garantía de sus derechos. 3 Por último, expresa la ciudadana en su solicitud lo siguiente “X, venezolana, de doce (12) años de edad… actualmente recluida bajo la Medida de Abrigo”; en este sentido la medida de abrigo es dictada por un órgano administrativo, por lo cual no se puede indicar que la misma se encuentra recluida, sino que es beneficiaria de una medida de protección, por cuanto el término recluida sólo puede decirse en el ámbito de aplicación del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, previsto en la LOPNNA”. (…)
En este sentido, es menester aclarar la particularidad de la medida de abrigo, la cual si bien es cierto en su ejecución llega a violentar derechos esto debe de ser por mandato de ley en un periodo de tiempo corto, el cual se encuentra determinado en el artículo 127 de la LOPNNA, por lo cual una de sus características es la provisionalidad, y su segunda característica la cual hace referencia a la excepcionalidad viene dada en razón de que el legislador reconoce que la misma violentaría derechos, tales como los expuestos por la ciudadana, pero esto deben ir en resguardos de otros, por lo cual la aplicación del principio del Interés Superior del Niño es necesario, el cual al ser aplicado al caso en concreto orientó al Consejero de la necesidad del dictamen de la medida.
Ahora bien, este Consejo de Protección, actuando de conformidad con el Principio del Interés Superior del Niño, establecido en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y en aras de garantizar el ejercicio del derecho a la libre personalidad previsto en el articulo 28 de la ya citada ley, a tal efecto se ordena: oficiar al Coordinador del programa Casa de Abrigo de la Fundación Niños del Sol, y al Departamento de Trabajo Social de este órgano administrativo a fin de participarles del traslado”.
En fecha 02 de julio de 2009, los Servicios Auxiliares del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente mediante oficio informaron que trasladaron a la adolescente a su acto de grado.
En fecha 02 de julio de 2009, el órgano administrativo dicta acto para dar respuesta a la diligencia de fecha 30 de junio de 2009, presentado por la ciudadana Katty Casalins Negrette, donde solicitó la corrección del error material por incluirla como presunta maltratadota de la adolescente, resolviendo:
“Establece el artículo 304 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes (en lo adelante LOPNNA), “En todo lo no previsto en este capítulo se aplica supletoriamente lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (en lo adelante LOPA), en este sentido en el título III, del procedimiento administrativo, capítulo I, sección segunda, referente a la sustanciación del expediente en el artículo 51 indica “iniciado el procedimiento se procederá a abrir el expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto”. (…)
Ahora bien en fecha 18 de Junio de los corrientes, este Consejo escucha a las ciudadanas LILIBETH DE LA CHIQUINQUIRÁ BRACHO CARRERO y ANA MIREYA CARRERO DE BRACHO, X; una vez expuestos cada uno de los ya mencionados ciudadanos su posturas ante la denuncia formulada por la solicitante, es cuando el organismo decide la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el articulo 295 y siguientes de la LOPNNA, el cual hará posible el esclarecimiento de todas y cada una de lo manifestado por las partes; en este sentido es oportuno indicar que en las declaraciones de la ciudadana LILIBETH DE LA CHIQUINQUIRÁ BRACHO CARRERO y ANA MIREYA CARRERO DE BRACHO, de las cuales tiene acceso la solicitante mediante las copias certificadas del expediente requeridas por su persona en fecha 25 de junio del 2009, manifiestan su preocupación por la presunta manipulación por parte de la ciudadana KATTY CASALINS NEGRETTE, para con la adolescente, el supuesto acoso realizado por llamadas telefónicas y chateos, y la preocupación que les genera saber que la referida ciudadana en varias oportunidades ha atentado contra su vida.
Atendiendo a lo planteado por el artículo 51 de la LOPA, tomando este Consejo de Protección todos y cada uno de las actas que conforman hasta la presente fecha la investigación, decide la apertura del procedimiento en fecha 18 de Junio del presente año, razón por la cual parte, la presunta amenaza o violación al derecho a la integridad personal y buen trato previsto en los articulo 32 32A de la LOPNNA, por la acción presunta de las ciudadanas LILIBETH DE LA CHIQUINQUIRA BRACHO CARRERO, ANA MIREYA CARRERO DE BRACHO y KATTY CASALINS NEGRETTE.
Por lo antes expuesto se aclara a la solicitante que el organismo considera que no ha incurrido en ningún error material, por lo cual la aplicación del artículo 84 de la LOPA sería improcedente pues el mismo sólo opera cuando exista efectivamente un error material o de cálculo, situación que no se da en la notificación dirigida a su persona específicamente en el texto íntegro que indica el inicio del procedimiento y dictamen de la medida de protección de esa misma fecha.
Es de suma importancia recordarle a la ciudadana que en todo momento el organismo parte de presunciones hasta tanto la investigación social y psicológica realizada por el equipo multidisciplinario y todos los elementos probatorios promovidos por las partes, arrojen la existencia de la vulneración de los derechos antes mencionados”.
Por medio de escrito de fecha 03 de julio de 2009, presentado por la ciudadana Katty Casalins Negrette, asistida de abogado, alega hechos y solicita que se le dé la oportunidad a la adolescente de ser informada del procedimiento, que sea asesorada y nombre abogado de su confianza que la asista y represente en todos los actos del proceso.
En fecha 03 de julio de 2009, fue agregado al expediente el oficio N° 2763 emanado de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal N° 1, donde informa que ante ese despacho cursa un procedimiento de tutela presentado por la ciudadana Katty Casalins Negrette.
En fecha 06 de julio de 2009, la ciudadana Katty Casalins Negrette, asistida de abogada, promovió pruebas.
Mediante acta de fecha 07 de julio de 2009, se dejó constancia del traslado de la Consejera de Protección a la Casa de Abrigo Nuestra Señora de Coromoto, para aclarar los hechos denunciados por la solicitante en fecha 02 del mismo mes y año.
El mismo día, mediante acta se dejó constancia del ejercicio del derecho a opinar y ser oída de la adolescente, quien expuso
“a los días de estar aquí fui al Ambulatorio que queda cerca por aquí me sacaron la sangre, y como no desayuné por los exámenes que me iban a hacer me desmayé, sentí mareo y como tuve mucho tiempo de pié en la cola y sin consumir alimentos me sentí mal, a los dos días me dieron los resultados, la doctora Agneris vino hasta acá y me dijo que estaba embarazada me desesperé pero ella me dijo que podía ser un error de laboratorio luego el viernes pasado mi mamá Katty vino a visitarme y trajo a un señor que me sacó la sangre y mi mamá habló conmigo y me tranquilicé, yo estoy segura que fue un error de laboratorio, me siento muy bien, sólo entro, a la Casa de Abrigo este señor enviado por mi mamá, y las personas que estaban presentes cuando me hicieron el examen eran la profesora Yenireth, la Doctora Agneris, la trabajadora Social Alis, mi mamá el señor y me saqué la sangre, en el acto de graduación tenía un poco esta preocupación sobre el resultado del examen de sangre, porque el otro examen me lo practicaron después de la graduación. En el acto de grado me sentí muy feliz pero también triste, feliz porque compartí con mis amigos y profesores y triste porque no sé si los voy a ver otra vez, también recordé a mi mamá Ligia, ella quería que me graduara pero ella no estuvo allí conmigo, todos en la graduación lloramos mucho, quise quedarme más tiempo en la graduación pero no fue posible y yo entiendo porque, también sentí mucho apoyo de toda mi familia de mi mamá Katty, me regalaron algunas cosas. Aquí en la Casa de Abrigo me siento bien con todas las profesoras me la llevo bien, con mis compañeras también soy amiga de todas, estoy aquí para reflexionar, no lo tomo como un castigo sino como una enseñanza, por ejemplo antes pasaba mucho tiempo en la computadora y no los iba a visitar ni veía casi a mi familia por parte de mamá Katty, por estar en la computadora y mis propias cosas, ahora me doy cuenta que los valoro, que son mi familia y que me hacen falta, ellos me envían mensajes de apoyo y fortaleza, yo no estoy preparada para ver a mi otra familia, creo que me van a decir que todo esto que me está pasando es un castigo sé que es mi familia, pero no los quiero ver; la profesora Alis me informó sobre mi caso me dijo que va bastante adelantado y que ya había visitado a mi familia, mi mamá también me ha informado me dijo que está adelantado, que pidió mi tutoría por el tribunal y que allí tomaron en cuenta mi caso y que hay que confiar en Dios, yo entiendo porque estoy aquí, en ese momento cuando estaba en el Consejo de Protección que me dijeron que tenía que irme con abuela Ana, me desesperé, me alteré, exageré un poco en mi declaración de que me iba a matar y ahora estoy en esta Casa de Abrigo, entiendo lo que es una medida de Abrigo, que es una medida administrativa mientras se resuelve el caso que tiene una duración de 30 días, para luego decidir con quien me voy, y si no se decide en el Consejo pasa al tribunal y que hay muchas cosas que probar antes de decidir, se deja constancia que se le informó a la adolescente Xsobre el procedimiento; en una oportunidad le pedí a mi mamá que quería una abogada para que manejara todo lo mió porque yo estando aquí no puedo hacer yo nada, y para que actuara por mí, creo que mi abogada se llama María Carolina, no recuerdo el apellido había otra abogada pero no pudo continuar, esta abogada María Carolina es especialista en la LOPNNA y quiero tener a una abogada, se deja constancia que estuvo presente es esta declaración la tutora YESENIA LEÓN” (folios 240 al 242 y sus vueltos del expediente administrativo).
Mediante escrito de fecha 14 de julio de 2009, suscrito por las abogadas María Vera y Karelis Fuenmayor, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana Katty Casalins Negrette, según poder apud acta que les fue otorgado por ésta en fecha 06 de julio de 2009; consignaron un borrador o modelo de un poder para que les sea otorgado por la adolescente de autos.
Por acto de fecha 15 de julio de 2009, el órgano administrativo, en relación con el poder, decidió que sería en el acto administrativo que resolvería por vencerse el abrigo en fecha 18 del mismo mes y año.
En fecha 18 de julio de 2009, el Consejo de Protección dicta acto administrativo y resuelve: “Instar a la solicitante a acudir ante la sala del Tribunal de Protección antes señalado, con el objeto de gestionar cualquier tramite relacionado con el otorgamiento del referido poder, en virtud de que la Tutela, tal como lo establece el artículo 347 del Código Civil Venezolano, otorga representación legal a quien se la atribuya la autoridad competente”.
Así mismo, el acto indica:
“Por otra parte en el presente procedimiento administrativo, tomando en consideración todos los fundamentos antes señalados, este órgano de protección concluye que se evidenció la amenaza al derecho a la integridad personal desde el punto de vista verbal y la violación del derecho que la adolescente X, antes identificada, tiene a ser criada en una familia, violación que proviene, como consta en actas, de la conducta de su persona debido a la negación de la misma de iniciar una relación con su familia, que lleve consigo como fin último el fortalecimiento de los lazos familiares, los cuales por diversos motivos se vieron afectadas, y de igual forma debido a la postura asumida en el desarrollo del proceso por parte de la familia de origen de la adolescente, específicamente la conformada por su abuela y tía materna las ciudadanas ANA MIREYA CARRERO Y LILIBETH BRACHO CARRERO; lo cual ha desencadenado el incumplimiento de obligaciones generales de la familia, previsto en el Art. 05 de la LOPNNA, siendo el factor determinante para que este organismo, en fecha 18 de Junio del 2009 dictara la medida de Abrigo de la misma en el programa Casas de Abrigo que ejecuta la Fundación Niños del Sol.
Dicha medida de protección, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 127, se dicta como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a su familia de origen.
Establece además el único aparte de dicho artículo, que si en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles, no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el Consejo de Protección dará aviso al Juez competente, en este caso el Juez de Protección del Niño y del Adolescente, a objeto de que determine lo conducente.
Tal situación ocurre en el caso de la adolescente X, vale decir, no ha podido ser resuelto en sede administrativa, por cuanto, no fue posible su reintegro a la familia de origen de ésta, toda vez que aun cuando se realizaron las gestiones pertinentes para la garantía de este derecho, lo cual se puede verificar mediante acta telefónica levantada en fecha 14 de Julio de los corrientes, aproximadamente a las 4:00 p.m., al ciudadano OSCAR MAS Y RUBI CARRERO, quien fue recomendado por el programa Casas de Abrigo a los fines de agotar definitivamente la vía familiar, y tomando en consideración la comparecencia del ciudadano antes mencionado al organismo y el resultado del encuentro entre el ciudadano y la adolescente, quien aunque manifestó afecto para con su primo manifestó, mas sin embargo refirió que no se siente identificada con el para iniciar una convivencia; y debido a lo tardío de su comparecencia por parte del ciudadano referido anteriormente al órgano, y la imposibilidad de la aplicación a las evaluaciones respectivas para verificar la reinserción de la adolescente X, a su familia, razón que determina el organismo necesaria para lograr el reintegro efectivo de esta a su familia de origen, y por cuanto este órgano toma en cuenta todas y cada una de las exposiciones de la adolescente, de conformidad con el articulo 80 de la LOPNNA; quien aun en la evaluación psicológica manifestó “si tuviera que sacarme mi sangre y colocarme la sangre de mi familia de crianza lo hiciera de una vez, ya que ellos son para mi, mi verdadera familia”, evidenciándose rechazo a su grupo familiar.
Ahora bien, transcurridos como han sido los treinta días a los que hace referencia el parágrafo único del artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, se ordena remitir el presente expediente a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, como órgano competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ejusdem; a los fines de que dicte la medida de protección de carácter judicial que considere conducente”.
De esta forma quedan resumidas las actuaciones administrativas que consideró este Tribunal pertinente destacar por estar relacionadas con los alegatos de la parte solicitante, así como, con la defensa realizada por el órgano administrativo requerido y con los hechos expuestos por la adolescente de autos cuando ha ejercido en sede judicial del derecho a opinar y ser oída.
Ahora bien, en relación con el valor probatorio del expediente administrativo, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 01257, dictada el 11 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, tomando en cuenta la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, como punto previo realizó precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en el juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación; estableciendo el siguiente criterio jurisprudencial:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 01257, dictada el 11 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, tomando en cuenta la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, como punto previo realizó precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en el juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación; estableciendo el siguiente criterio jurisprudencial:
“Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que: (…)
“Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (…)
En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión).
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debe confundirse el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como una unidad íntegra, es decir, como un conjunto de actuaciones administrativas debidamente documentadas, con las actas que lo conforman individualmente consideradas, puesto que dichas actas poseen su valor probatorio propio según el tipo de documento que se trate.
Dentro de este contexto, por ejemplo, un instrumento público que haya sido agregado en copia certificada a un expediente administrativo no pierde su carácter de público y su fuerza probatoria por estar inserto dentro del expediente, ya que deberá ser valorado conforme lo disponen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. También pueden encontrarse dentro de un expediente administrativo elementos que no comportan el carácter de prueba instrumental.
Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio -copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento “continente” -expediente- y no de algún acta específica de su “contenido”. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.
En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo” (negritas y subrayado del Tribunal).
En el presente caso, se observa que el Órgano Administrativo requerido ha remitido copia debidamente certificada del expediente signado con el número 07386, iniciado por solicitud de la Fiscalía Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público del Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el oficio 243-F32-0622-2009, de fecha 25 de mayo de 2009, a través del cual refirió a la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, parte solicitante, al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo.
Dentro del expediente administrativo rielan en copia certificada actuaciones que fueron tachados por vía incidental por la parte actora mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2009. El trámite relacionado con los lapsos procesales de la tacha por vía incidental, ocasionó que en fecha 29 de igual mes y año, fuera diferida la celebración de la audiencia preliminar. Ahora bien, habiendo insistido la parte requerida en la validez de los informes tachados, sin que la parte requirente tachante haya formalizado la tacha que anunció, el Tribunal por resolución de fecha 15 de octubre de 2009, declaró concluida la incidencia de tacha incidental, en consecuencia, el expediente administrativo mantuvo su integridad y así debe ser valorado.
En consecuencia, este Tribunal concede mérito probatorio a las copias certificadas del expediente administrativo, como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, por estar debidamente certificadas las copias según la certificación de fecha 26 de junio de 2009 efectuada por el funcionario público (Vid. vuelto del folio 76 y vuelto del folio 311); quedando plasmada en el expediente administrativo la voluntad de la administración al dictar los actos administrativos recurridos. Así se decide.
- VI -
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Antes de proceder a la valoración de las pruebas, este Tribunal deja constancia que tanto la audiencia preliminar donde fueron promovidas, como la audiencia de juicio donde fueron recibidas (Vid. literal c del art. 323 de la LOPNA, 1998), fueron grabadas con el uso de recursos audiovisuales, y constan en los discos compactos que se tienen como parte integrante de las actas procesales y así se hace saber.
PRUEBAS DE LA PARTE REQUIRENTE
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del expediente administrativo signado bajo el No. 7386, llevado ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, relacionado con la adolescente X. Rielan del folio 14 al vuelto del folio 76, las consignadas por la parte requirente junto con el libelo de demanda y del folio 135 al 311, las consignas por la parte requerida junto con el escrito de contestación de la demanda. Sobre la valoración de estas actuaciones administrativas supra se pronunció este Tribunal.
• Constancia de inscripción de la adolescente X, emanada del Colegio San Francisco de Asís, de fecha 29 de octubre de 2009, a través del cual se hace constar que la adolescente X, fue inscrita en dicho plantel para cursar el 7mo grado de educación básica durante el periodo escolar 2009-2010, por el representante de la Casa Hogar “Nido Alegre”, siendo la responsable de cubrir los gastos económicos que se generen por concepto de inscripción, mensualidades y otros la ciudadana Katty Casalins, la cual corre inserta en el folio 408 del presente expediente. Dicho documento se trata de un documento privado emanado de tercero que para tener valor probatorio debe ser ratificado en el juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC, sin embargo, este Sentenciador en aplicación del principio de ausencia de ritualismo procesal y amplitud de los medios probatorios (Vid. literales b y k del art. 450 de la LOPNA, 1998), le confiere valor probatorio y queda demostrado que la adolescente de autos fue inscrita para cursar el séptimo (7°) grado de educación básica en el Colegio San Francisco de Asís para el año escolar 2009-2010 y que la requirente es quien sufraga estos gastos.
• Boleta de notificación librada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, de fecha 18 de junio de 2009, dirigida a la ciudadana Katty Casalins Negrette, la cual corre inserta en el folio 409 del presente expediente. Dicha boleta de notificación está inserta dentro del expediente administrativo supra valorado.
2. INFORMES:
• Comunicación signada bajo el oficio No. 09-3788, de fecha 11 de noviembre de 2009, emitida por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en respuesta del oficio librado por este Despacho signado bajo el No. 09-3773, a través de la cual informó a este Tribunal el cómputo transcurrido (91 días calendarios) desde la fecha en la que la adolescente X, emitió su opinión dentro del procedimiento contentivo de Medida de Protección llevado por ante dicho Despacho. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, anexa al oficio, el referido Tribunal remitió copia certificada del acta de inspección efectuada por ese órgano jurisdiccional en fecha 26 de octubre de 2009, constante de cinco (5) folios útiles, todo lo cual corre inserto del folio 379 al 388 del presente expediente, donde consta que ese día la ciudadana Lilibeth Bracho Carrero entregó los documentos expedidos por la Unidad Educativa la Cruz al representante de la entidad de atención Nido Alegre. Estas copias certificadas se valoran de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC.
PRUEBAS DE LA PARTE REQUERIDA
1. DOCUMENTALES:
• Copia certificada del expediente administrativo signado bajo el No. 7386, llevado ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, relacionado con la adolescente X. Rielan del folio 14 al vuelto del folio 76, las consignadas por la parte requirente junto con el libelo de demanda y del folio 135 al 311, las consignas por la parte requerida junto con el escrito de contestación de la demanda. Sobre la valoración de estas actuaciones administrativas supra se pronunció este Tribunal.
2. INFORMES:
• Comunicación signada bajo el oficio No. 09-3788, de fecha 11 de noviembre de 2009, emitida por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en respuesta del oficio librado por este Despacho signado bajo el No. 09-3775, a través de la cual informa a este Tribunal que la causa contentiva de Medida de Protección, fue iniciada por la ciudadana Katty Casalins, titular de la cédula de identidad No. V-9.725.281, en sede administrativa por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes municipio Maracaibo, en contra de las ciudadanas Lilibeth Bracho y Ana Mireya Carrero, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.860.084 y V-3.379.331, respectivamente, en relación a la adolescente X, donde luego de dictada una medida de protección excepcional y provisional de abrigo y vencido el lapso establecido en el artículo 127 de la LOPNNA (2007), fue remitido a ese Órgano Judicial, respecto a dicho procedimiento se informa que se encuentra en estado de tramitación, en espera de resultas del informe integral que se ordenó practicar mediante auto de fecha 15 de octubre de 2009, así como se espera la comparecencia ante dicho Despacho del ciudadano Oscar Rafael Mas y Rubí Carrero, titular de la cédula de identidad No. V-5.839.132, quien forma parte de la familia de origen de la mencionada adolescente a los fines de que exponga lo que a bien tenga en relación al juicio de Medida de Protección que ante dicha Sala de sigue; comunicación que corre inserta en los folios 379 y 380 del presente expediente. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que ante el referido Despacho Judicial cursa un procedimiento de Medida de Protección (colocación) por haber remitido el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, luego del vencimiento de la medida de abrigo.
• Comunicación signada bajo el oficio No. 09-4536, de fecha 04 de diciembre de 2009, emitida por la Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 01 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en respuesta del oficio librado por este Despacho signado bajo el No. 09-3774, a través de la cual informa a este Tribunal que ante esa Sala cursa expediente signado bajo el No. 15433, contentivo de Apertura de Tutela, en beneficio de la adolescente X, en ese sentido señala que en fecha 04 de diciembre de 2009, ese Tribunal designó como Protutor a la ciudadana Katty Casalins, como Suplente de Protutor a la ciudadana Origina Negrette y como integrantes del consejo de tutela a los ciudadanos Nelly Casalins, Ketty Casalins, Anacecilia Borjes y Javier Borjes, a quienes se ordenó notificar a los fines de que acepten o se excusen respecto a la designación realizada, en el primero de los casos deberán prestar el juramento de ley y una vez aceptados los cargos ese Despacho procederá a resolver lo conducente en el procedimiento de Tutela; comunicación que corre inserta en el folio 390 del presente expediente. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrado que ante el referido Despacho Judicial cursa un procedimiento de Apertura de Tutela en beneficio de la adolescente X, el cual se encuentra en trámite.
3. TESTIMONIALES:
Durante la celebración de la audiencia de juicio se procedió a evacuar a la testigo promovida por la parte requerida, la ciudadana Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero, ya identificada, a quien se le interrogó de la siguiente forma: preguntas de la parte promovente:
“1) ¿Diga la testigo conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette? Respondió: sí la conozco desde hace veinte (20) años. 2) ¿Diga la testigo vivió la adolescente X con usted y la abuela de ella la ciudadana Ana Mireya Bracho Carrero? Respondió: A partir del dos (2) de mayo, estuvo un (1) mes y dieciocho (18) días, ella vivió esa temporada porque su mamá falleció, pero desde que nació hasta los dos años vivió en la casa de mi abuela, de mi mamá, con mi mamá yo vivía en la casa de al lado siempre estábamos reunidas porque yo vivía al lado y mi hermana vivía con mi mamá y la señora Katty Casalins vivió allí con ella y la niña. 3) ¿Diga la testigo cuál era la medida de protección solicitada ese día dieciocho de junio del año 2009 ante el Consejo de Protección por parte de la abogada de la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette? Respondió: Ella pedía medida de abrigo para María Paula, la señora Katty, la abogada y María Paula, las tres en conjunto pedían ese día casi a gritos que le dieran una medida de abrigo a la niña porque supuestamente ella estaba siendo maltratada en mi casa y las tres pedían abrigo para María Paula. Preguntó el Juez: ¿Quiénes eran las tres, por favor? Respondió: La doctora que ese momento asistía a Katty, la abogada, Katty y María Paula. Preguntó el Juez: ¿Abogados que no son ustedes verdad? Respondió: No, no son ellas. 4) ¿Diga la testigo cuál fue la razón por la que se alteró su sobrina X el día 18 de junio del año 2009 en la sede del Consejo de Protección? ¿Cuál fue su reacción y qué fue lo que manifestó? Respondió: La niña se alteró cuando la doctora le explicó que debía de volver a mi casa con mi mamá y conmigo porque ella tenía que trabajar en el grupo familiar y que una medida de abrigo se tomaba y si se tomaba eran treinta días que se necesitaban para averiguar con la trabajadora social y nos enviaron a hacer unas pruebas psicológicas entonces ella le dijo que mientras que ella trabajaba en el grupo familiar verdad, y buscaba la información social, ella debía de volver a mi casa, verdad, entonces la niña se alteró porque ella no quería volver a mi casa y amenazó con suicidarse si nos la llevábamos, la doctora le explicó que podía ir a mi casa y tener un día de visita con la señora Katty y nosotros aceptamos pero lo único que le pedíamos a la doctora era que no salieran a la calle, que fuera una visita dentro del hogar supervisada por nosotros y a la niña no le agrado, no estaba conforme con esa decisión, entonces le dio una crisis y comenzó a gritar y a llorar y a pedir por favor que la doctora le diera abrigo, que la rescatara de volver a nuestro hogar. 5) ¿Diga la testigo qué dijo usted y su mamá la ciudadana Ana Mireya Carrero de Bracho después de lo manifestado por su sobrina la adolescente X en ese momento? Respondió: No aceptamos llevarnos a la niña, le hicimos saber a la doctora que bajo esas condiciones no la íbamos a llevar a la casa porque amenazaba con suicidarse y nosotros no queríamos correr el riesgo de que ella se hiciera daño, como ya veníamos leyendo las conversaciones que Xmantenía con Katty por el Messenger y ella le indicaba lo que iba haciendo, nosotras sabemos que Katty sufre de crisis y que en varias oportunidades ha intentado suicidarse, me entiende entonces nosotras pensábamos que a lo mejor así como le había indicado todo lo tenía que decir y hacer en la LOPNA y lo iba a hacer en mi casa porque ella tenía un contacto por Messenger y celular entonces mi mamá y yo decidimos no llevarla a la casa por esa situación, porque no nos íbamos a arriesgar a que ella se hiciera un daño y si estábamos en la LOPNA por un supuesto maltrato verbal, no nos íbamos a arriesgar a que se hiciera algo y también dijera que se lo habíamos hecho nosotros. Pregunta el Juez: Señora Lilibeth ¿Qué es la LOPNA? ¡La LOPNA es ésta! (el juez le enseña una ley) ¿Se refiere al Consejo de Protección? Respondió: Sí al Consejo de Protección. Aclara el Juez: Lo entiendo pero para que quede claro porque todos en criollo le dicen LOPNA al Consejo de Protección. 6) ¿Diga la testigo si es cierto y le consta que la consejera dio alguna explicación acerca de la medida de abrigo? Respondió: Sí ella nos explicó en varias oportunidades a todos los que estábamos allí dentro de la oficina a la señora Katty, a la abogada, a María Paula, más que todo se inclinó hacia Paula y le explicaba lo que era una medida de abrigo, y le explicó cómo era la casa hogar, le dijo que era muy parecido a un hogar, que habían unas tutoras que se encargaban de los adolescentes, que su trato con la doctora era por medio de las personas que trabajaban allá, la trabajadora social, la psicólogo y el médico, que a través de ella, ella podía solicitar cosa que quisiera Xexpresar, ella nos los explicó muy bien ese día. 7) ¿Diga la testigo preguntó la consejera sobre la existencia de otro familiar de la adolescente X? Respondió: Sí, pero le respondimos en ese momento que no había nadie que estuviera en ese momento acto para enviar a Paula allá, y nombramos a varias personas por la insistencia de la doctora pero la niña a cada persona que íbamos nombrando, ella decía que no lo conocía, que no tenía contacto y que no quería estar con ellos que sólo pedía estar con la señora Katty. 8) ¿Diga la testigo estaba la adolescente X siendo evaluada psicológicamente en CETRO antes de ingresar a la casa de abrigo Nuestra Señora de Coromoto? Respondió: Sí, nosotros la llevamos por la misma situación que se estaba presentando a raíz de la muerte de mi hermana, estábamos pasando por un momento muy difícil todos, era algo que estábamos descontrolados todos hasta ella misma y entonces nosotros acudimos a la doctora en CETRO la doctora Mayerlin García, nos la recomendaron y la llevamos, Xfue evaluada, tuvo dos evaluaciones con ella y para que nos ayudara a canalizar y a que todos canalizáramos y pudiéramos sobrevivir a lo que estábamos pasando con la muerte de mi hermana. 9) ¿Diga la testigo porqué luego de retirar los documentos escolares de la adolescente X de la Unidad Educativa La Cruz, por parte de la ciudadana Ana Mireya Carrero, no fue inscrita en un instituto de educación? Respondió: Porque cuando nosotros acudimos a las oficinas de la casa de abrigo en Bella Vista, en la Fundación del Niño, creo que se llama así, este… la trabajadora social y la psicólogo nos informaron que Paula tenía que ser trasladada porque ya que había pasado más de treinta días en la casa de abrigo y tenía que ser trasladada y teníamos que esperar ese proceso para inscribirla, luego que la trasladan yo tuve una conversación con el Juez, el Doctor Marlon Barreto y él me explicó que tenía que esperar porque tenía que darle chance a que el pudiera ordenar todo lo que era el traslado de Xa la institución donde la trasladaron, que él nos avisaba cuando se podía proceder a la inscripción, en ese trayecto se presentó la muerte de mi mamá y eso quedo así, hasta el día que como a los tres cuatro días de haber enterrado a mi mamá, llegó el Tribunal a mi casa y me solicitaron los documentos de la niña del colegio y yo los entregué. 10) ¿Diga la testigo cómo eran las relaciones familiares entre la adolescente X con usted y la ciudadana Ana Mireya Carrero, antes y después de fallecer su progenitora, la ciudadana Ligia Bracho Carrero? Respondió: Las relaciones eran normales como una familia se trata, normal, como trata su abuela a un nieto y una tía a su sobrino, eran normales, allí no había ningún tipo de distorsión, mi hermana pasaba todos los días por mi casa, todos los días iba, en la mañana, en la tarde, en la noche a toda hora estaba allí, la niña igual, después de fallecer mi hermana es que se presentan todos estos problemas, de hecho hasta el día dos (2) de mayo que la niña llegó a mi casa conmigo, después del entierro de mi hermana, la niña me pedía que viviéramos juntos todos, ella se refería a ella conmigo y mis tres hijos, y como se suponía que yo vivía en la casa de mi mamá, iba a compartir con mi mamá y los demás familiares que están allí, a partir que empezó a tener salidas, que mi mamá empezó a dejarla salir con la señora Katty, es cuando Xcomienza el cambio, que no nos hablaba, no nos pedía la bendición, llegaba del colegio y se encerraba en el cuarto, en la cama con la computadora, el teléfono y de ahí no tenía más vida, ella no, más nunca, ella se olvidó que nosotros estábamos allí, fue cuando comenzó que quería vivir con Katty, que quería vivir con Katty, y nosotros le explicábamos que no podía, porque ella era una persona que fue amiga de la familia por la circunstancia, por la relación que ella tuvo con mi hermana, pero hasta allí porque ya mi hermana no existía y ella debía de vivir con nosotros porque éramos su familia de origen. 11) ¿Diga la testigo a qué se refería en la declaración del día 18 de junio en el Consejo de Protección, de su declaración, cuando mencionó sobre la manipulación de la señora Katty Casalins Negrette hacia la adolescente X? Respondió: Me refería en el sentido de que nosotros nos dimos cuenta del cambio de la niña tan radical que tuvo después que llegamos del entierro de su mamá, ese día ella la paso muy tranquila con nosotros y con toda la familia que estaba allí en ese momento, con mi mamá, conmigo, sobre todo porque ella dormía conmigo en la habitación y se acostó conmigo y me pedía que no la dejara sola, que su mamá había fallecido, que yo era su tía y que viviéramos juntos todos, y yo le hice saber que si que iba a ser así, que no se preocupara por eso porque eso era nuestro deber como familia y como su tía que era velar por su cuidado, ser responsable de sus cosas y a raíz de que ella comenzó con Katty las conversaciones, las salidas y todas las cosas nosotros nos dimos cuenta que Katty a través de que iban pasando los días se iba ensañando mas, diciéndole lo que tenía que decir, lo que tenía que hacer, de hecho en las conversaciones del Messenger allí se denota la manipulación que hay de ella hacia ella, usted sabe que si usted todos los días le da a una piedra, va a haber un día que esa piedra va a reventar, si yo todos los días me siento a decirle a usted hágalo, hágalo, diga esto, hay va a haber un momento que va a decidir a hacerlo, me entiende, entonces yo se lo decía a mi mamá, cónchale mami por favor no dejes salir a Paula todos los días, está bien, se le puede permitir un día de visita bajo nuestra supervisión, ya nosotros sabemos cómo es la vida de Katty, ya nosotros sabemos lo que es Katty, ya también sabemos que ella es una persona que psicológicamente está mal, porque si una persona intenta suicidarse es porque tiene problemas.”
Consecutivamente, se le otorgó el derecho de repreguntar a la parte requerida:
“1) ¿Diga la testigo con que regularidad antes del fallecimiento de la ciudadana Ligia Bracho, tanto la ciudadana Ligia Bracho como la adolescente compartían con ustedes como familia materna? Respondió: Todos los días, mi hermana todos los días iba a mi casa en la mañana, a las dos (2) de la tarde y a las siete (7) de la noche, Xa veces no asistía porque tenía que hacer tareas o estaba en casa de alguna amiga haciendo trabajos, pero generalmente todos los días iban. 2) ¿Diga la testigo quiénes se encontraban presentes, qué personas se encontraban presentes el día 18 de junio del 2009 en la sede del Consejo de Protección del municipio Maracaibo? Respondió: La abogado de Katty, María Paula, Katty Casalins, mi mamá, el abogado que nosotros llevamos William Arias, el papá de María Paula, José Armando Sánchez y yo, ah perdón y la doctora Saggese que estaba allí fue la única que me faltó por mencionar. 3) ¿Diga la testigo si del tiempo que estuvo recluida la adolescente o ha estado recluida la adolescente en las casas hogares que se ha encontrado la misma, ha sido visitada tanto por la ciudadana Ana Mireya Carrero como su persona, en caso de ser así cuantas veces han sido? Respondió: Una sola vez la visitamos en la casa de abrigo en La Victoria, una sola vez. 4) ¿Diga la testigo si tiene conocimiento quien fue la persona que sugirió a la ciudadana Ana Mireya Carrero a que la niña fuera sometida a tratamiento psicológico en la institución CETRO? Respondió: Un vecino de nosotros, un doctor que tenemos que vive frente a la casa de mi mamá, por las cosas que estaban sucediendo, como veíamos que no expresaba ningún sentimiento de dolor, no lloraba, no expresaba nada hacia la muerte de mi hermana, nosotros le comentamos y él nos dijo que era porque estaba en shock, que la lleváramos con un psicólogo y que a medida que las consultas fueran avanzando, ella iba a ir cambiando su mentalidad e iba a ir expresando lo que sentía de verdad. 5) ¿Diga la testigo si tiene conocimiento cuál es el nombre de la casa de abrigo en que se encuentra recluida la adolescente? Respondió: La institución se llama Nido Alegre. 6) ¿De ese conocimiento que manifiesta la testigo, diga la testigo si sabe la fecha exacta en que fue recluida la adolescente en esa institución? Respondió: ¿En Nido Alegre? Mi mamá murió el sábado diecisiete (17), Xfue recluida como el trece (13) o doce (12) de octubre, si no me equivoco. 7) ¿Diga la testigo si tiene ese conocimiento que usted dice, dígame usted porqué no formalizaron la inscripción de XBracho en una institución educativa de la zona que corresponda al hogar Nido Alegre? Respondió: Ya eso lo expliqué en la otra declaración, porque en la casa de abrigo me sugirieron que tenía que esperar hasta que Xfuera trasladada a la institución, luego conversé con el Doctor Marlon Barreto y me respondió lo mismo, que tenía que esperar que él la colocara, de hecho le pregunté como a Xla señora Katty quería inscribirla era en el Girasol de Giraluna, y nosotros, yo por no incluir a mi mamá, yo le pedí a mi mamá que la inscribiéramos en el San Vicente de Paúl, que allí estudian mis hijos, dos (2) de mis hijos, entonces la niña no quería allí sino en el Girasol de Giraluna, entonces yo le pregunté al Doctor Barreto que si yo podía inscribirla donde yo pudiera y donde diera mi alcance por mi situación económica, y él me respondió que no había ningún problema, que él me avisaba o que me hacían llegar o me notificaban cuando la niña la podíamos inscribir y esperando se suscito lo de mi mamá, el fallecimiento de mi mamá y de ahí no supimos más. 8) ¿Diga la testigo si tiene conocimiento exacto por un informe médico que usted haya leído y haya sido presenciado por un médico psiquiatra de su confianza del estado mental de la ciudadana Katty Casalins para declarar lo que ha declarado en la presente audiencia? Respondió: No lo tengo pero exhorto al Tribunal que se dirija a la clínica que está en Bella Vista, a la Ricardo Álvarez, ella tiene una Doctora que la ve allí. 9) ¿Tiene conocimiento usted conocimiento del resultado de las pruebas psicológicas practicas en su persona y la persona de su progenitora, hoy fallecida, la ciudadana Ana Mireya Carrero donde dicen las condiciones psicológicas que presentan usted y su mamá? Respondió: Sí yo tengo las pruebas psicológicas, tengo las respuestas, los informes que nos entregó la doctora que nos consultó y sé de lo que me estás hablando, yo considero que lo que ella dice allí, eso es una persona normal, todo ser humano tiene sus altas y sus bajas, y no por eso uno es loco, pero no soy tan loca como para llegar al momento del suicidio o a agredir a otra persona, como dice la señora Katty que yo soy una agresora impulsiva, de ser así, hace mucho rato yo hubiera agredido a la señora Katty, y no ha pasado, entonces sí somos personas que somos humildes, pero dentro de lo que cabe vivimos bien, no pasamos necesidades y no vivimos haciéndole daño a la gente, ni atropellando a los seres humanos y tenemos moral, principios, en eso nos basamos y por eso es que llevamos nuestra vida, en la moral y en los principios nos enseñaron no haciéndole daño a los seres humanos, yo sé perfectamente lo que la doctora dijo de mi mamá y de mí. 10) ¿Diga la testigo qué intenciones tiene ella respecto a la persona de la adolescente XBracho? Respondió: No tengo ninguna intención, de hecho el día que entregué el acta de defunción de mi mamá, hice un escrito donde renuncié a ella, porque aquí no se está peleando contra Katty, sería pelear contra María Paula, yo pienso que a la niña no hay que obligarla a estar donde no quiere, si ella desea ir a mi casa y estar con nosotros, que sea de su voluntad y en mi casa bien recibida será, pero obligada no, porque no voy a arriesgarme a que la niña se me escape o a que la niña se comporte o tenga un comportamiento que no pueda controlarlo, me entiende o a que la niña atente contra su vida, no podría llevar eso en mi conciencia, entonces yo por eso renuncié a la niña y que sea lo que Dios quiera y que el Tribunal decida lo que mejor le convenga a María Paula”.
Ahora bien, por cuanto la testigo evacuada en el juicio es tía de la adolescente de autos, este Tribunal en primer lugar pasa a revisar si se trata de un testigo hábil, con las siguientes consideraciones:
La Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo de 1994, estableció que:
“…La Sala, en diversas oportunidades ha señalado que lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, constituye inhabilidades de carácter relativo, lo cual implica, que el sentenciador no sólo puede permitir la admisión de dichas pruebas, sino que incluso puede apreciarlos según su prudente arbitrio…”.
De igual forma, la misma Sala en sentencia de fecha 19 de Mayo de 1994, señaló
“…en sentencia de fecha 11 de julio de 1961, esta Sala sentó: “El grado de interés personal en el litigio, por ser cuestión de hecho, corresponde medirlo a los jueces de fondo y no es denunciable en casación. Asimismo, la enemistad y demás causas que inhabilitan al testigo deben constar probadas en autos, y la apreciación de esa prueba incumbe a los sentenciadores de instancia…”.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de julio de 2007, sostuvo que:
“…Ahora bien, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece incapacidades para rendir declaración y, por ende, la imposibilidad de fijar hechos en el proceso con base en el testimonio rendido por alguna de esas personas inhábiles, siendo oportuno puntualizar que las causas allí contenidas no son las únicas permitidas para que los jueces, dentro de la soberana apreciación consentida por el mismo Código, referida a las declaraciones de los testigos, puedan desestimar o no las mismas.
Respecto a la apreciación de la credibilidad de los testigos, el criterio de la Sala ha sido pacífico y reiterado en sostener, que ello es de la soberanía de los jueces de instancia y escapa al control de la casación, a menos que la presunta falta sea denunciada invocando uno de los supuestos excepcionales de suposición falsa, como motivo de error de juzgamiento, debido a que el dispositivo legal 478 sólo contiene un concepto abstracto y genérico, dentro del cual caben variedad de situaciones que el legislador dejó a la ponderación del juez.
Así pues, que el testigo tenga un interés por vínculo de amistad, es una cuestión subjetiva y de la soberana apreciación de los jueces como antes se explicara, por lo que mal puede la Sala como tribunal de derecho, resolver si los testigos apreciados por la Juez eran inhábiles o no debido a un vínculo de amistad…”.
En este mismo orden de ideas, el Dr. Arminio Borjas en su libro “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, refiere lo siguiente:
“…La prohibición de testificar que pesa sobre ellos ha de cesar forzosamente cuando se trate de probar parentesco o edad, porque los hechos referentes a esos particulares, no siendo generalmente conocidos sino en el seno de la familia, no podrían a veces ser comprobados sino por los miembros de ésta, como sus exclusivos sabedores. Muchas legislaciones modernas sancionan excepciones semejantes a la referida, extendiéndolas algunas de ellas, como la italiana, a todo caso de controversia sobre cuestiones del estado de las personas y de la separación personal entre cónyuges; y la alemana a los casos referentes a nacimientos, defunciones y matrimonios de los individuos de la familia y a los asuntos pecuniarios que resulten de sus lazos de parentesco…”.
Ahora bien, este Tribunal observa que en los juicios como el de autos, se hace necesario analizar la verdad de lo ocurrido y establecer, dentro de la relatividad de las cosas, las circunstancias que originaron el dictamen de la medida de protección, por lo que no debe subestimarse, ni tampoco dar desmedida importancia, a uno o varios testimonios, sin verificar, a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones de hecho determinantes de la situación de hecho que, subsumida en el supuesto previsto en la norma jurídica, originó el acto administrativo.
Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (publicada en la gaceta oficial de fecha 10 de diciembre de 2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”.
Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también es cierto que legislador lo que hizo fue acoger normativamente en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia.
En consecuencia, por ser los familiares quienes generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida familiar y, por tanto, pueden percibir los hechos tal y como ocurrieron, este Tribunal considera que la testigo Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero debe ser considerada como una testigo hábil, por lo que debe procederse a valorar su declaración. Así se decide.-
Ahora bien, por cuanto se trata de un testigo único en el juicio, se deben analizar previamente criterios doctrinales sobre el valor probatorio del testigo único.
El autor Hernando Devis Echandía en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, expone: “No se justifica la exclusión total o parcial del mérito probatorio del testimonio único, en el derecho moderno, porque se trata de una injustificada cortapisa a la libre valoración por el juez, de la credibilidad que le merezca el testigo. La gran mayoría de los códigos actuales dejan al criterio del juez determinar su eficacia probatoria” (1981, tomo II, p. 279).
Por su parte, el autor Arístides Rengel-Rombeg en su “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, sobre esta materia expone:
“El nuevo Código de Procedimiento Civil venezolano de 1987, que derogó el de 1916, introdujo un nuevo capítulo destinado a tratar, en general, de la carga y apreciación de la prueba (Arts. 506-510) en el cual no se sigue la regla clásica tradicional unus testis nullus testis, sino la regla general de apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, salvo que exista una regla legal expresa para valorar su mérito (Art. 507).
La jurisprudencia es ya reiterativa al sostener que el principio según el cual un testimonio singular no vale como plena prueba –unus testis nullus testis– no rige actualmente en nuestro derecho procesal civil, en el cual las reglas del sistema de la prueba legal han sido sustituidas por las normas del sistema de la prueba moral, basado en la convicción del sentenciador en cuanto a la verdad. Así, entre otros fallos, la Casación ha decidido: Que la declaración del testigo singular puede ser acogida con fines de demostrar algún hecho procesal. Que si bien el Art. 367 (hoy 508) se refiere a la prueba de testigos en plural, no señala como inhábil al testigo singular, que queda sometido a la soberana apreciación de los jueces de instancia” (1997, tomo IV p. 323).
Con fundamento en los criterios doctrinarios citados, este Tribunal considera que el testimonio rendido por la ciudadana Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero, en la presente causa no puede ser desechado por el hecho de tratarse de una declaración única en el proceso, debiendo analizarse y valorarse la declaración conforme a la libre convicción razonada, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo del artículo 474 de la LOPNA (1998), que establece: “No procede la tacha de testigos, pero se apreciarán sus declaraciones de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada”¸ por ser la norma adjetiva especial que rige la materia.
En este orden de ideas, para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez debe examinar si las deposiciones concuerdan con las demás pruebas y estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, bien sea por las contradicciones en que hubiere incurrido o por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresando el fundamento de tal determinación.
En el presente caso, observa este Tribunal que las preguntas realizadas a la testigo fueron hechas de forma adecuada, sin sugerir las respuestas, y versan sobre hechos controvertidos, por lo que se consideran pertinentes.
La testigo manifestó conocer desde hace 20 años a la requirente, que la adolescente de autos vivió con ella y su mamá a raíz del fallecimiento de la progenitora de la adolescente, que la medida de protección que la adolescente solicitó el día 18 de junio de 2009, que igual lo hizo la requirente y la abogada que la asistía, ante el supuesto maltrato del que era víctima; que la reacción de la adolescente cuando la Consejera de Protección le indicó que debía volver a la casa de la testigo y su abuela fue alterarse y amenazó con suicidarse si se la llevaban, por lo que luego no aceptaron llevársela en esas condiciones porque no querían correr el riesgo de que se hiciera daño; que la Consejera de Protección le explicó a los presentes, inclusive la adolescente, lo que era una medida de abrigo; que la adolescente sólo manifestaba que quería estar con la requirente, que la adolescente estaba siendo evaluada psicológicamente en CETRO, que no inscribió a la adolescente luego de que la ciudadana Ana Mireya Carrero, retirara los documentos escolares de la Unidad Educativa La Cruz, por que se le informó que la adolescente debía ser trasladada porque ya que había pasado más de treinta días en la casa de abrigo, que luego de la muerte de su mamá llegó el Tribunal a su casa y le solicitaron los documentos de la niña del colegio y los entregó y habló sobre la conducta de la adolescente con ella y su familia. Luego, ante las repreguntas de la parte requirente, respondió que antes del fallecimiento de la ciudadana Ligia Bracho, ésta iba a su casa todos los días, y que generalmente la adolescente todos los días iba, excepto cuando tenía que hacer tareas. Que las personas que se encontraban presentes el día 18 de junio de 2009 en el Consejo de Protección eran la requirente, la adolescente, el abogado de la requirente, su fallecida madre, su abogado William Arias, el señor José Armando Sánchez, ella y la Consejera de Protección. Que desde cuando la adolescente está protegida en la entidad de atención sólo la visitó una vez. Que un vecino fue quien le sugirió llevar a la adolescente a tratamiento psicológico. Que actualmente la adolescente se encuentra en Nido Alegre. Ratificó lo dicho sobre la inscripción de la adolescente en el colegio. Finaliza diciendo que no tiene ninguna intención con la adolescente que el día cuando entregó el acta de defunción de su mamá, hizo un escrito donde renunció a ella, porque no quiere pelear contra ella, que no hay que obligarla a estar donde no quiere, si la adolescente desea ir a su casa que sea por su voluntad y bien recibida será, pero obligada no, porque no se va a arriesgar a que se le escape o tenga un comportamiento que no pueda controlar, que atente contra su vida porque no podría llevar eso en su conciencia, que por ello renunció a la adolescente y que sea lo que Dios quiera y que el Tribunal decida lo que mejor le convenga.
Para este Sentenciador llama la atención de este Sentenciador que la testigo por ser tía de la adolescente de autos, la conoce a ella, la dinámica familiar y los hechos ocurridos en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el día 18 de junio de 2009, cuando fue dictada la medida de abrigo, así como, la sinceridad en las declaraciones de la testigo, sobre todo al final cuando manifiesta que “renunció” a los cuidados de su sobrina, que no quiere que esté con ella obligada sino de forma espontánea; por lo que merecen fe probatoria sus dichos y se aprecian con pleno valor probatorio, por haber declarado sobre hechos alegados por las partes en la demanda y en la contestación. Así se decide.
4. EXHIBICIÓN:
En relación con la prueba de exhibición de documentos, por medio de la cual las requeridas solicitan de la parte requirente que consigne en actas el documento que la acredite como guardadora (Rectius: custodiadora) de la adolescente X; de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”; este Tribunal por cuanto la parte promovente de la prueba de exhibición, no cumplió con los deberes impuestos como lo son, consignar copia del documento solicitado en exhibición, datos del mismo o algún otro medio de prueba que constituya por lo menos la presunción grave de que el documento se halle en poder de su contraparte, negó la admisión de este medio de prueba por no cumplir con los requisitos de Ley.
INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL
• Informe médico realizado a la adolescente X, de fecha 10 de julio de 2009, emanado de la Fundación Niños del Sol Programa Casas de Abrigo, el cual se encuentra conformado por dos partes, datos personales y examen físico, del que se extrae que la referida adolescente ingresó en buenas condiciones generales, se le diagnosticó cuadro viral manifestando tos húmeda afebril, sin alteraciones aparentes y ha permanecido en condiciones estables. Corre inserto en los folios 325 y 326 del presente expediente.
• Informe psicológico realizado a la adolescente X, de fecha 01 de octubre de 2009, emanado de la Fundación Niños del Sol Programa Casas de Abrigo, del cual se extrae las siguientes recomendaciones: a) Se sugiere la valoración psiquiátrica y de esta manera establecer un diagnostico completo y determinar un tratamiento según sea el caso; b) Incorporación del núcleo familiar Bracho, al programa de orientación familiar, con el objeto de brindarles las herramientas necesarias para mejorar su dinámica y comunicación familiar al igual de reanudar los lazos afectivos; c) Incorporación de la adolescente al programa de orientación familiar, con el objeto de brindarle las herramientas necesarias para mejorar la comunicación familiar y reanudar los lazos afectivos con su familia de origen; el cual corre inserto del folio 353 al 361 del presente expediente.
Estos informes fueron remitidos por la entidad de atención de conformidad con lo establecido en los artículos 183 y 184 de la LOPNA (1998), como parte del estudio del caso y la información periódica que deben remitir sobre las condiciones físicas y psíquicas de la adolescente de autos y así se aprecian.
• Informe descriptivo de escucha de opinión, de fecha 30 de julio de 2009, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, suscrito por la psicóloga Tania Rodríguez, a través del cual se extrae la siguiente apreciación: “Se evidencia en Xuna adolescente con buena capacidad cognitiva y de comprensión, analítica, socialmente adaptada centrada en su respuestas, manifiesta sentir preferencia con quien alega es su madre de crianza. Se evidencia duelo no elaborado de la figura materna (crisis inesperada del desarrollo) observándose estado de animo deprimido y preocupación ansiosa ante su situación legal y su futuro. La adolescente expresa abiertamente rechazo por la familia materna afirmando ser victima del maltrato verbal y psicológico por parte de su tía materna quienes reniegan de la orientación sexual de su progenitora, admite dificultades de adaptación al hogar de su abuela, razón por la cual prefiere extender las horas de permanencia con la señora Katty Casalins, con ella se encuentra afectivamente identificada, verbaliza “yo la amo porque ella es mi mamá” expresa preferencia de una casa de abrigo antes de retornar al hogar de su abuela materna, sin embargo acepta la posibilidad de convivencia con la familia materna bajo tratamiento familiar e individual y siempre que se le permita un régimen de convivencia familiar con la señora Katty Casalins”; el cual corre inserto en el folio 328 del presente expediente.
• Informe descriptivo de escucha de opinión, de fecha 04 de febrero de 2010, emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, suscrito por la psicóloga Tania Rodríguez, a través del cual se extrae la siguiente apreciación: “Xes una adolescente con buen desarrollo cognitivo, atenta, concentrada, hace contacto visual y es capaz de comprender y hacer juicio sobre el proceso legal que le atañe, inicia y mantiene la conversación en forma espontánea, respondiendo efectivamente a las interrogantes, se expresa en un lenguaje coloquial con un tono de voz bajo pero acorde a su capacidad intelectual, refiere haber olvidado ciertos detalles de los eventos ocurridos en el Consejo de Protección de Maracaibo. Sin embargo afirma que en aquel momento declaró ante una secretaria y que es ella misma quien sugiere a la Consejera de Protección implantar la Medida de Abrigo en su caso, con previa asesoría legal de una hermana abogada de la Sra. Katty Casalins, admite haber hecho crisis expresando “me puse muy mal cuando me dijeron que debía volver allá”, producto de los conflictos entre ella y su familia materna, verbalizando “yo si dije que era capaz de hacer lo que fuera para no volver a esa casa, ya había pensado en hacer algo”, observa a su tía materna como elemento antagónico, manifestando rechazo y temor hacía ésta producto de lo que afirma fueron sus maltratos de tipo psicológico. Xmanifiesta que durante el proceso en el Consejo de Protección experimentó momentos de extrema preocupación y frustración ante la incertidumbre de su situación legal, además afirma haber cambiado a su abogada “porque a la otra se le presentó un problema y entonces mi mamá Katty me buscó a María Carolina y la otra señora, ellas son mis abogadas”, es persistente en afirmar que la Medida de abrigo fue la única opción viable para ella, de lo cual actualmente no se arrepiente. Afectivamente, la adolescente mostró nerviosismo y ansiedad ante la exposición de su opinión, mostrándose más relajada al transcurrir el encuentro y posterior a la intervención clínica, tiende a racionalizar el estrés procurando explicarse los hechos antes de demostrar abiertamente sus emociones. Paralelamente, se observa afectada expresando tono emocional disminuido hacía el polo de la tristeza asociado a la evocación de experiencias negativas y a la imposibilidad de cumplir con sus deseos inmediatos, afirmando “yo sólo quiero volver a ser feliz”; el cual corre inserto en el folio 416 del presente expediente.
- VII -
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que la adolescente X, en el presente juicio en dos oportunidades ejerció su derecho de opinar y ser oía ante este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Específicamente lo hizo en fecha 22 de julio de 2009 y 03 de febrero de 2010, respectivamente.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones.
Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por la adolescente X, deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.
Hecho el análisis de las pruebas presentadas este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
- I -
La LOPNNA (2007), en el título III referido al Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, en el capítulo V prevé el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es el órgano administrativo que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encarga de asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta Ley.
Sus atribuciones están previstas en el artículo 160 ejusdem, el cual establece:
“Atribuciones: Son atribuciones de los Consejos de Protección:
b) Dictar las medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes.
c) Ejecutar sus medidas de protección y decisiones administrativas, pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública, o la inclusión del niño, niña o adolescente y su familia en uno o varios programas” (negritas del Tribunal).
Por su parte, el artículo 125 de la LOPNNA (2007) define las medidas de protección e indica cuál es su objeto así:
“Definición. Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos” (negritas y subrayado del Tribunal).
Estas medidas de protección son decisiones dictadas por la autoridad competente en ejercicio del Poder Público, son medios para proteger derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes individualmente considerados y proceden contra el Estado, las familias, la sociedad y el propio niño, niña o adolescente.
Luego, el artículo 126 de la misma Ley señala las medidas de protección que puede dictar el Consejo de Protección para restituir o preservar los derechos de niños, niñas y adolescentes, individuamente considerados, ante su violación o amenaza, así:
“Tipos. Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección:
h) Abrigo.
i) Colocación familiar o en entidad de atención.
Se podrá aplicar otras medidas de protección si la particular naturaleza de la situación la hace idónea a la preservación o restitución del derecho, dentro de los límites de competencia del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que las imponga”.
Se observa entonces que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es la autoridad administrativa competente para dictar las medidas de protección establecidas en el citado artículo 126 de la LOPNNA (2007).
Entre estas medidas, está el abrigo, definida y desarrollada en el artículo 127 de la LOPNNA (2007) de la siguiente manera:
“Abrigo: El abrigo es una medida provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, como forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen.
Si en el plazo máximo de treinta días no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el Consejo de Protección debe dar aviso al juez competente, a objeto de que éste dictamine lo conducente (subrayado del Tribunal)”.
El abrigo comprende una decisión de carácter excepcional, de transición y provisional dictada por el Consejo de Protección en ejercicio del Poder Público, dirigida a proteger los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas y adolescentes individualmente considerados, con el objeto de ponerlos en resguardo bajo el cuidado de un programa, a los fines de lograr su reintegro a su familia de origen o su colocación familiar o adopción.
Así pues, resulta evidente que el abrigo es una medida de protección de carácter provisional y excepcional. Provisional porque su duración está determinada por la misma ley (30 días), mientras la autoridad competente la sustituye por otra, y excepcional, porque sólo se debe dictar cuando las circunstancias del caso así lo ameriten para resguardar los derechos y garantías de un niño, niña y/o adolescente y cuando no se cuenta con la familia de origen, o teniendo acceso a ésta, el interés superior del niño determina que no es procedente o conveniente.
Se trata de una medida de protección transitoria que tiene como objetivo colocar en resguardo a un niño, niña o adolescente bajo el cuidado de una familia sustituta o una entidad de atención, para que viva temporalmente en un hogar distinto al suyo.
Esta excepcionalidad deviene del hecho cierto que esta medida, si bien resguarda, preserva o restituye derechos, también restringe el ejercicio de otros derechos y potestades, cuales son el derecho a ser criado o criada en una familia y el ejercicio de la custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza.
Por ello, es pertinente resaltar que existen unos criterios que necesariamente deben ser tomados en cuenta al momento de dictar la medida de abrigo, cuales son:
• Debe haber amenaza y/o violación gravísima de los derechos y/o garantías.
• Debe haber amenaza y/o violación del derecho a la vida, la salud y/o integridad personal.
• Debe dictarse sólo ante situaciones de emergencia.
• Debe dictarse sólo ante la ausencia de otras medidas que brinden igual protección.
Para la ejecución de esta medida la LOPNNA (2007) incluyó los artículos 397A y 397C, cuyos contenidos pueden ser considerados pasos a seguir en los casos cuando es necesario dictar una medida de abrigo. El primero establece:
“Artículo 397-A: Protección de niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen. A los efectos del artículo 394-A, toda persona que tenga conocimiento de un niño, niña o adolescente que carezca de sus progenitores o se encuentre separado o separada de ellos, ya sea porque se desconoce su identidad o su paradero deberá informarlo al correspondiente Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tan pronto sea posible. Una vez en conocimiento de ello, este Consejo buscará a dicho niño, niña o adolescente y, simultáneamente, hará todo lo necesario para localizar a sus progenitores y a la familia de origen del mismo, ya sea directamente o a través de un programa de localización de familia de origen. Si fuere imposible ubicar a la familia de origen dictará la medida de abrigo.
Las familias en las cuales se ejecute la medida de abrigo sólo podrán ser aquéllas que aparezcan inscritas en el correspondiente registro de elegibles en materia de abrigo. En caso de no encontrarse una familia que llene este requisito previo y que responda a las necesidades y características del respectivo niño, niña o adolescente, la medida de abrigo se ejecutará en entidad de atención.
Localizados uno o ambos progenitores el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adoptará las medidas necesarias para lograr la integración o reintegración del niño, niña o adolescente con su progenitor, progenitora o progenitores”.
De este artículo se extrae lo siguiente:
• Sólo cuando es imposible ubicar a la familia de origen o si habiéndola localizado no es posible el reintegro, el órgano administrativo dicta la medida de protección de abrigo, lo cual enfatiza el carácter de excepcionalísima y de último recurso de esta medida de protección.
• Para la ejecución del abrigo debe preferirse la modalidad en familia sustituta a la modalidad en entidad de atención, como un orden de prelación.
• Se prevé como requisito de obligatorio cumplimiento que el abrigo en modalidad de familia sustituta se ejecute en familia que estén inscritas en el registro de familias elegibles en materia de abrigo y si esto no es posible se debe ejecutar en entidad de atención. Esto pretende acabar con la práctica de ejecutar el abrigo en familias que no están inscritas.
Luego, el artículo 397C prevé:
“Artículo 397-C. Colocación familiar o en entidad de atención de niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen. De no localizarse a los progenitores o, habiéndoselos localizado sin que sea posible la integración o reintegración familiar, cumplido el lapso de treinta días continuos previsto en el artículo 127 de esta Ley, el respectivo Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, remitirá el expediente del procedimiento administrativo al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que el juez o jueza de mediación y sustanciación proceda a dictar la correspondiente medida provisional de colocación en otra familia sustituta o en otra entidad de atención, debidamente inscritas en el registro que a tal efecto lleve la autoridad competente. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deberá entregar copia certificada del expediente al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.
De este artículo, es pertinente destacar:
• Cuando es imposible localizar a los progenitores o aun habiéndolos localizado pero no es imposible la integración o reintegración del niños, niña o adolescente a la familia de origen, cumplido como sea el plazo máximo de treinta (30) días continuos que dura la medida de abrigo, el Consejo de Protección tiene el deber de remitir el expediente administrativo al juez o jueza de protección, con el consecuente regreso de copias certificadas de este expediente.
• El juez o jueza puede dictar la medida provisional de colocación, que debe cumplirse en familia o entidad de atención distinta a la del abrigo, estableciéndose la obligatoriedad de que la familia esté inscrita en el registro de elegibles o en una entidad de atención que se adecue al perfil y características del niño, niña o adolescente.
Así pues, estas normas precisan la acción a desarrollar antes del dictamen de la medida de abrigo, durante su vigencia y luego de su vencimiento, tanto en sede administrativa como en sede judicial.
- II -
Por otra parte, la acción judicial de disconformidad contra las medidas de protección dictadas por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es el medio judicial que concede la ley a los particulares que consideren que sus derechos subjetivos se ven afectados por las medidas de protección dictadas por el referido órgano administrativo.
Esta acción, en vigencia de las normas procesales de la LOPNA (1998), se tramita a través del procedimiento judicial de protección previsto en los artículos 318 ejusdem y siguientes, con aplicación complementaria del procedimiento establecido por el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante autos de fecha 6 de marzo y 6 de mayo de 2003, en el expediente AA60-S-2003-000045, que a su vez previó la aplicación de las normas del procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil.
La acción judicial de disconformidad tiene como finalidad someter al análisis por parte del Órgano Jurisdiccional de las actuaciones practicadas en sede administrativa, pudiendo el juez de protección en su sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 324 de la LOPNA (1998), confirmar, revocar o modificar la medida de protección impuesta por el Consejo de Protección, así como, dictar la que corresponda en caso de abstención.
En el caso de autos, la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, ya identificada, ejerció la acción judicial de disconformidad contra la medida de protección de abrigo dictada en fecha 18 de junio de 2009, en relación con la adolescente X, ratificada luego en fecha 29 del mismo mes y año, medida que se ejecutó bajo la modalidad en entidad de atención en la entidad de atención Nuestra Señora de Coromoto.
De forma resumida, en el libelo de la demanda la requirente alega que se violaron los siguientes derechos: - Derecho de petición (Vid. art. 88 de la LOPNNA, 2007), derecho que dice fue utilizado por la adolescente haciendo uso de su derecho a opinar y ser oída (Vid. art. 80 de la LOPNNA, 2007) “…quien solicitó de manera clara e inequívoca su deseo de permanecer bajo la custodia de su guardadora, ciudadana Katty Casalins Negrette, solicitud que no fue tomada en cuenta por la Consejera de Protección, resquebrajando el literal “b” del artículo 80…”. - Derecho a defender sus derechos (Vid. art. 86 de la LOPNNA, 2007). - Derecho a la justicia (Vid. art. 87 de la LOPNNA, 2007). - Derecho a la defensa, puesto que la adolescente debió ser notificada de la decisión de fecha 18 de junio de 2009, que acordó la medida de abrigo, para poder ser legitimada activa para el ejercicio de cualquier recurso de reconsideración que tuviera a bien intentar y más aun para poder intentar la acción judicial pertinente. En la audiencia de juicio sumó - el derecho a la educación (Vid. art. 53 de la LOPNNA, 2007).
Con fundamento en lo anterior solicita a este Tribunal que se sirva acordar como medida preventiva el cese de la medida de abrigo acordada de manera irrita y viciada de nulidad absoluta y que se sustituya por la medida de colocación familiar en su persona, en su carácter de “guardadora” de la adolescente. Por su parte, el Órgano Administrativo requerido en el escrito de contestación negó los hechos alegados por la requirente.
Así pues, una vez analizados pormenorizadamente los alegatos de las partes y valoradas las probanzas, corresponde a este Sentenciador pasar a verificar si se produjeron las violaciones de derechos alegadas por la requirente.
Sin embargo, antes de ello, debe este Sentenciador verificar si la decisión dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 18 de junio de 2009, por medio de la cual acordó la medida de protección provisional de abrigo de la adolescente bajo la modalidad en entidad de atención, estuvo ajustada a derecho.
Consta en los autos, especialmente en el expediente administrativo oportunamente valorado, que el Consejo de Protección antes de dictar la medida de protección de abrigo, escuchó a las partes involucradas:
• a la parte solicitante: ciudadana Katty Viadina Casalins Negrete, en fecha 01 de junio de 2009.
• a la adolescente de autos, X, de doce (12) años de edad, en fecha 18 de junio de 2009, quien ese día manifestó: “…me siento encerrada, sino me voy matar, porque no aguanto, todos esos gritos”.
• a la parte solicitada, las ciudadanas Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, en fecha 18 de junio de 2009.
De esta forma, se cumplió lo previsto en el artículo 296 de la LOPNA (1998), que impone el deber de constatar la situación, escuchar a las partes involucradas y al niño, niña o adolescente de ser posible.
Luego, el mismo día 18 de junio de 2009, el órgano administrativo dicta acto de inicio de procedimiento administrativo por la presunta amenaza o violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato previstos en los artículos 32 y 32A de La LOPNNA (2007), por la presunta acción de las ciudadanas Katty Viadina Casalins Negrete, Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, de conformidad con lo establecido en los artículos 295 y 296 ejusdem y considerando que el caso requería atención de emergencia, por cuanto no era posible el reintegro a su familia de origen, en concordancia con lo previsto en los artículos 160, literal “b”, 126 en sus literales “ h” y 124, literal “h”, 127 y 296 de la LOPNNA (2007) dictó la medida provisional y excepcional de abrigo, a favor de la adolescente de autos por la presunta amenaza o violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato previstos en los artículos 32 y 32A de la LOPNNA (2007), por la presunta acción de las ciudadanas Katty Viadina Casalins Negrete, Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho. Medida de protección que sería ejecutada bajo la modalidad en entidad de atención en la Casa de Abrigo Nuestra Señora de Coromoto.
Por ello, es necesario verificar si se observaron los criterios que a juicio de este Sentenciador deben cumplirse para el dictamen de esta medida:
• Debe haber amenaza y/o violación gravísima de los derechos y/o garantías: la requirente acudió al Consejo de Protección para denunciar a las ciudadanas Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, quienes ejercían de hecho la custodia de la adolescente desde el lamentable fallecimiento de su mamá; por la violación del derecho a la integridad personal, desde el punto de vista psicológico, de la adolescente debido a los maltratos verbales de que era víctima.
Luego, en fecha 18 de junio de 2009, la adolescente ejerció el derecho a opinar y ser oída y se refirió a los hechos denunciados, afianzando que era víctima de maltrato psicológico por parte de su familia materna. A esto se debe sumar que ese día la adolescente, por la acción de su propia conducta e incumpliendo con sus deberes, manifestó la posibilidad de atentar ella misma contra sus derechos. En consecuencia, sí había prima facie una amenaza o violación de derechos, lo que originó que se iniciara el procedimiento administrativo por la presunta amenaza o violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato (Vid. arts. 32 y 32A de la LOPNNA, 2007).
• Debe haber amenaza y/o violación del derecho a la vida, la salud y/o integridad personal: en este caso se alegó la violación del derecho a la integridad personal en perjuicio de la adolescente, tanto por la solicitante como por la misma adolescente. Posteriormente, las solicitadas Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, cuando rinden declaración también exponen situaciones por las cuales supuestamente estaba atravesando la adolescente por la acción de la solicitante.
• Debe dictarse sólo ante situaciones de emergencia: la situación presentada debía considerarse de urgencia, puesto que la adolescente manifestó que no quería volver a casa de su familia materna. En este sentido, no es un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto fue reconocido por todas las partes, inclusive pro la adolescente y por la testigo en su declaración, específicamente en la respuesta a la pregunta cuatro; que la adolescente manifestó la posibilidad de atentar contra su derecho a la vida si la regresaban al hogar de la abuela y tía paterna en donde había permanecido y donde alegaba que era maltratada.
Así lo expresó la requirente en su declaración de fecha 01 de junio de 2009: “…La niña es muy maltratada la maldicen y esto me preocupa mucho. Xme ha manifestado que si yo no la saco de allí ella se va a matar”. También la adolescente en fecha 18 de junio de 2009, así: “…me siento encerrada, sino me voy matar, porque no aguanto, todos esos gritos”. Esto denota que la situación que se presentó efectivamente era de emergencia y que se debía dictar una medida provisional de carácter inmediato (Vid. art. 296 ejusdem) para preservar los derechos de la adolescentes.
• Debe dictarse sólo ante la ausencia de otras medidas que brinden igual protección: la requirente en el curso del presente juicio no demostró su carácter de custodiadora (en derecho) de la adolescente de autos, pues sólo quedó demostrado que en oportunidades ejerció su custodia de hecho, así como también, es indiscutible que las une un lazo afectivo, comparable a una relación materno-filial.
Igualmente, la requirente-solicitante de la medida de protección el día 18 de junio de 2009, no demostró ante el Órgano Administrativo que estaba o está inscrita en el registro de familias elegibles para abrigo, por lo tanto, no era posible que se acordara una medida de protección en su hogar, tal como lo solicitaban ella y la adolescente.
Entretanto, por razones si se quiere obvias quedó descartada la posibilidad de regresar al hogar de la abuela y tía materna, por ser las denunciadas, quienes además luego por las condiciones que se presentaron manifestaron que no podían asumir a la adolescente en contra de su voluntad, tal como quedó probado en el presente juicio.
De esta forma, considera este Juzgador que sí se cumplieron los supuestos de procedibilidad para el dictamen de la medida de abrigo, siendo pertinente ahora precisar bajo cual modalidad debía ejecutarse. Así se declara.
Con respecto a la modalidad de ejecución de la medida de abrigo, la parte requirente en el libelo manifiesta que la Consejera de Protección interpretó con criterio tutelar, más no proteccionista los derechos y garantías que le asisten a la adolescente, puesto que utiliza la “excepción de la excepción en la aplicación de la norma; institucionalizando a la adolescente como medida tutelar de aplicación restringida, desconociendo de manera expresa los hechos denunciados y reconocidos expresamente por la misma adolescente dentro de su declaración efectuada el 18 de junio del 2009, donde ratifica que la ciudadana Katty Casalins Negrette ha sido su guardadora y siempre ha visto de ella como su propia madre… Subvirtiendo el orden de aplicación de interpretación…” del artículo 127 de la LOPNNA (2007) que -según narra- señala el orden de aplicación de la medida de abrigo según dos (2) supuestos: a) en familia sustituta: que es la familia conformada por la guardadora Katty Casalins Negrette. b) Entidad de atención, donde actualmente se encuentra la adolescente.
En este sentido, en estos casos el artículo 397A de la LOPNNA (2007), ordena preferir la modalidad en familia sustituta como forma de ejecución, siempre y cuando la familia cumpla con el requisito previo indispensable de estar inscrita en el registro de familias elegibles en materia de abrigo. Así lo dispone el primer aparte del citado artículo 397A: “Las familias en las cuales se ejecute la medida de abrigo sólo podrán ser aquéllas que aparezcan inscritas en el correspondiente registro de elegibles en materia de abrigo”. Luego, en caso de no poderse ejecutar en familia sustituta, procede la modalidad en entidad de atención.
Por ello, lo alegado por la requirente en el escrito de solicitud es cierto, existe en la ley un orden de preferencia, primero se debe agotar la posibilidad de que el abrigo se ejecute en familia sustituta. De no ser posible o contrario al interés superior, entonces se debe ejecutar en entidad de atención.
Sin embargo, no puede considerarse que ese orden se haya incumplido por el solo hecho que la requirente alegó ser la custodiadora de la adolescente, por cuanto ese día no lo demostró y ha quedado comprobado en el presente juicio (de derecho) no lo es. Tampoco demostró estar inscrita en el correspondiente registro de familias elegibles en materia de abrigo, que como se ha visto, es un requisito previo y de obligatorio cumplimiento que debe acatarse para dictar el abrigo bajo la modalidad en familia sustituta; en consecuencia, no se subvirtió ni mal interpretó el artículo 397A por parte del Consejo de Protección.
Lo que no consta en actas es si en ese momento había disponible otra familia dentro del registro de familias elegibles en materia de abrigo, debidamente evaluada e inscrita, que hubiera permitido cumplir con el orden de preferencia y dictar el abrigo bajo la modalidad en familia sustituta, antes que bajo la modalidad en entidad de atención, tal como se dictó.
Todo lo anterior permite concluir que la modalidad viable para la ejecución de la medida de abrigo era en entidad de atención.
Por todos los motivos antes expuestos, a pesar de que la medida de protección de abrigo por su propia naturaleza restringe el ejercicio de derechos, de allí su carácter de excepcional, considera este Juzgador que el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo actuó ajustado a derecho, se cumplió el debido proceso en sede administrativa (sobre esto más adelante se profundizará) y se cumplieron los supuestos de procedencia del dictamen de la medida de abrigo a favor de la adolescente X, dictada en fecha 18 de junio de 2009 y ratificada por acto de fecha 29 del mismo mes y año; por lo que la solicitud de nulidad de la medida de abrigo debe ser negada. Así se decide.
Por otra parte, la parte requirente alega la violación del derecho a opinar y ser oído, cuando señala que “…aun cuando a la adolescente se le concedió su derecho a opinar y ser oído, su opinión no fue tomada en cuenta para dictar la medida, en función a su desarrollo; puesto del contenido de su exposición la misma indicó su temor de regresar al entorno donde cohabita con los presuntos maltratadores, en el transcurso de la medida verbalizó el deseo de que se le dictara la medida de abrigo no conociendo con propiedad la trascendencia e implicaciones de dicha medida, verbalizando a su vez el deseo de estar al lado de su mamá de crianza…”.
El derecho a opinar y ser oído (Vid. arts. 12 de la CSDN y 80 de la LOPNNA, 2007) de los niños, niñas o adolescentes involucrados, se trata de un derecho tridimensional, por cuanto es un todo que comprende: el derecho a opinar, el derecho a ser oído y el derecho a que su opinión sea tomada en cuenta y valorada en función de edad y desarrollo evolutivo.
El derecho a opinar tiene ínsita la conducta del sujeto activo (niño, niña o adolescente) que quiere manifestar su opinión, expresarse, hablar, manifestar sus ideas, pensamientos y puntos de vista. Se trata de un derecho humano fundamental que está íntimamente relacionado con el derecho a la libertad de expresión.
Por su parte, el derecho a ser oído implica una conducta por parte del sujeto pasivo (el que oye). Tiene su razón de ser en el hecho que de nada vale la pena opinar sino hay una persona que escucha al hablante, por eso los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos.
Pero más allá, surge el derecho a que la opinión sea tomada en cuenta y valorada por parte de la persona que escucha, sin que ello implique que la opinión de los niños, niñas y adolescentes sea vinculante en todos los casos (Vid. art. 8, parágrafo cuarto ejusdem).
Valorar la opinión en función de edad y desarrollo evolutivo consiste en reconocer que los niños, niñas y adolescente son sujetos plenos de derechos y los ejercen de forma progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De forma progresiva quiere decir que mientras mayor edad se tenga, la ley reconoce, no mayores o mejores derechos, sino mayor ejercicio de forma personal y directa, sin necesidad de intermediarios o representantes. Conforme a la capacidad evolutiva, está relacionada a la madurez, a la capacidad de poder distinguir, reconocer y asumir las consecuencias de los actos que realizan.
Para ello, es importante tomar en consideración las disposiciones del Acuerdo de la Sala Plana del Tribunal Supremo de Justicia sobre el ejercicio de este derecho y el acto procesal de emitir la opinión; sobretodo, tomando en cuenta que la opinión del niño, niña o adolescente constituye el primer criterio para determinar en el caso concreto e Interés Superior del Niño (Vid. art. 8, parágrafo primero, literal “a”).
En el caso de marras, en sede judicial, la adolescente de autos ejerció el derecho a opinar y ser oída, opiniones que son apreciadas y tomadas en cuenta en esta decisión.
Con respecto al procedimiento administrativo, este Sentenciador no comparte la afirmación de la parte requirente, cuando alega que no se tomó en cuenta la opinión de la adolescente en función de su desarrollo, porque quedó comprobado en el presente juicio que a la adolescente se le brindó información sobre la medida de protección que tanto ella como la solicitante pedían que se dictara.
Así lo alegó el Consejo de Protección en su escrito de contestación y quedó demostrado con la respuesta de la testigo a la pregunta seis, cuando refirió que se le explicó a la adolescente en qué consiste la medida de abrigo y como se ejecuta.
Esto también se aprecia en la declaración que la adolescente rindió en fecha 03 de febrero de 2010, ejerciendo el derecho a opinar y ser oída, la cual, sin ser considerada material probatorio, proporciona a este Juez elementos para crear su propia convicción. En esta oportunidad, la adolescente le manifestó a este Juez Unipersonal y a la psicóloga del Equipo Multidisciplinario que el abrigo fue la única opción viable para ella, de lo cual actualmente no se arrepiente, tal como quedó documentado en el informe descriptivo de escucha de opinión (Vid. folio 416).
En este sentido, en cuanto al desarrollo y capacidad evolutiva de la adolescente de autos, consta en actas el informe descriptivo de escucha de opinión (Vid. folio 416) elaborado por la psicólogo del Equipo Multidisciplinario donde quedó sentado que Xes una adolescente “…con buen desarrollo cognitivo, atenta, concentrada, hace contacto visual, y es capaz de comprender y hacer juicio sobre el proceso legal que la atañe, inicia y mantiene la conversación de forma espontánea, respondiendo efectivamente a las interrogantes, se expresa en un lenguaje coloquial con un tono de voz bajo pero acorde con su capacidad intelectual”.
Con sustento en esta opinión especializada, se puede afirmar que la adolescente de autos tiene un adecuado desarrollo cognitivo que le permite comprender lo que ha sucedido en el proceso legal por el que está atravesando, tanto en sede administrativa como en judicial, suficiente para comprender la explicación que se le dio sobre en qué consiste la medida de abrigo y como se ejecuta y que permite concluir que sí se tomó en cuenta su opinión conforme a su condición de adolescente.
Tanto la capacidad de comprensión, como el conocimiento que la adolescente tiene sobre su caso, se aprecia en su declaración de fecha 03 de julio de 2009, cuando expuso: “…en ese momento cuando estaba en el Consejo de Protección que me dijeron que tenía que irme con abuela Ana, me desesperé, me alteré, exageré un poco en mi declaración de que me iba a matar y ahora estoy en esta Casa de Abrigo, entiendo lo que es una medida de Abrigo, que es una medida administrativa mientras se resuelve el caso que tiene una duración de 30 días, para luego decidir con quien me voy, y si no se decide en el Consejo pasa al tribunal y que hay muchas cosas que probar antes de decidir…”.
No haber tomado en cuenta su opinión pudiera haber conllevado a ordenar la permanencia de la adolescente junto con la abuela y la tía materna a quienes denunció por maltrato verbal y manifestó tener temor. No haber tomado en cuenta su opinión hubiera sido omitir las expresiones de la adolescente en relación con las eventuales implicaciones que tendría volver a la casa de sus familiares maternos.
En este mismo orden de ideas, alega la parte requirente que se violó el derecho de petición (Vid. art. 88 de la LOPNNA, 2007), por cuanto la adolescente a través de su opinión “…solicitó de manera clara e inequívoca su deseo de permanecer bajo la custodia de su guardadora, ciudadana Katty Casalins Negrette, solicitud que no fue tomada en cuenta por la Consejera de Protección, resquebrajando el literal “b” del artículo 80…”.
Al respecto, primero hay que escindir que el derecho a petición es distinto del derecho a opinar y ser oído, aun cuando ambos son derechos de participación.
El derecho de petición no puede considerarse violado en el presente caso, por cuanto a la adolescente se le permitió presentar o dirigir su pedimento por sí misma, ante el órgano Administrativo, con la declaración que rindió en fecha 18 de junio de 2009.
Asimismo, tanto la adolescente como la requierente-solicitante obtuvieron ese mismo día una oportuna respuesta sobre la medida que, según quedó demostrado en actas y así consta en el libelo de la demanda y se desprende de las opiniones, solicitaron que fuera dictada (el abrigo); sin que se pueda alegar la violación del derecho de petición por el hecho que no se haya dictado bajo la modalidad en familia sustituta que solicitaron, ya que no era procedente en derecho por las razones que antes se esgrimieron, referidas a la falta de acreditación de por parte de la solicitante de su condición de custodiadora (de derecho) o de estar inscrita en el programa de familia sustituta; tal como válidamente lo argumentó el Consejo de Protección en el acto motivado de fecha 29 de junio de 2009 (folio 197 al 198 del expediente administrativo).
En consecuencia, a criterio de este Sentenciador no quedó demostrada la violación de los derechos de petición y a opinar y ser oído. Así se decide.
Por otra parte, de forma somera en la demanda y detalladamente en la audiencia de juicio, la parte recurrente alegó que a la adolescente de autos se le violó el derecho a la educación (Vid. art. 53 de la LOPNNA, 2007).
Arguye que la adolescente de autos “…fue privada de continuar y culminar sus actividades escolares…” y “…con la inspección judicial practicada por el Juez de la Sala 4, quedó comprobado el término transcurrido entre la oportunidad en que le fueron entregados los recaudos a la ciudadana Ana Mireya Bracho y la oportunidad en que entregaron los recaudos necesarios para la inscripción de la menor, que no estuvieron pendientes en garantizarle y resguardar el derecho a la educación que le asiste a la misma, hechos que quedaron comprobados a través de la inspección judicial practicada en fecha 26 de octubre del presente año ante el procedimiento que cursa por ante la Sala 4 de este Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, y por otra parte quedó comprobado algo claramente determinado”.
Para decidir este punto, este Sentenciador considera necesario resaltar que dentro del procedimiento administrativo, en fecha 23 de junio de 2009, compareció la ciudadana directora de la Unidad Educativa Evangélica La Cruz, y expuso:
“La niña XBracho estudia en el colegio desde el tercer grado, inscrita por su mamá la señora Ligia Coromoto Bracho Carrero, siempre ésta fue la persona quien estuvo pendiente de su proceso educativo, yo como directora no conocí a otra persona que se involucrara en el proceso educativo de María Paula, la niña tiene una conducta y rendimiento académico excelente, buena compañera, muy respetuosa con los docentes, y con todo el personal, es una niña muy introvertida sólo cuando me acercaba a ella, la niña me manifestaba que estaba bien, después de fallecer su progenitora, me manifestaba que se sentía bien y a veces más o menos, a los dos días de muerta la mama se presentó la señora Ana Mireya Carrero de Bracho, quien dijo ser su abuela, también se presentó otra señora diciendo que era su tía, que no recuerdo el nombre, el mismo día llevada por la señora Ana Mireya se presenta la señora Katty y esta señora me dijo que había sido como hermana de su mamá y que la había ayudado a criar, y que estaba pendiente de ella, les pregunté que como el año escolar estaba por culminar, necesitaba saber a quien entregarle sus documentos personales y de aprobación del año escolar, y que necesitaba que me trajeran un acta de defunción para ver quien era su familia, su abuela me llevó a los días el acta de defunción que yo conservo y que precisamente estaba esperando que me notificaran por la LOPNNA. Para saber a quien entregar esos documentos y que de no ser así consultaría con la abogada la Doctora Consuelo Ramírez del Municipio Escolar N° 5, a quien pertenecemos. Con respecto a la culminación de su periodo escolar la niña María Paula tiene su año aprobado. Finalizó todo su proceso evaluativo y aprobó su año, ahora estamos en actividades remediales o recuperativas y ella no necesita de participar, porque su rendimiento fue bueno, estoy dispuesta a entregar sus documentos siempre y cuando se me indique quien es la persona que debo entregárselos para que se comprometa y se haga responsable de garantizarle inscripción de su próximo año en otra institución para continuar sus estudios de Bachillerato, aquí tengo copia del acta de defunción de la ciudadana Ligia Carrero la cual hago entrega de la misma”.
Igualmente, consta que en fecha 25 de junio de 2009, el Órgano Administrativo acordó oficiar a la U. E. Evangélica La Cruz, para que le entregaran a la ciudadana Ana Mireya Carrero de Bracho los documentos personales y de aprobación de año escolar de la adolescente, en su condición de representante legal a los fines de garantizarle la prosecución escolar. De la misma forma, consta que el día 02 de julio de 2009, los Servicios Auxiliares del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente mediante oficio informaron que trasladaron a la adolescente a su acto de grado.
En este sentido, el contenido del artículo 54 de la LOPNNA (2009) impone al padre, la madre, los representantes o responsables los deberes de: a) inscribir oportunamente a los niños, niñas y adolescentes en una escuela, plantel o instituto de educación; b) exigirles su asistencia regular y oportunamente, y, c) participar activamente en el proceso educativo.
Ahora bien, consta en actas del expediente administrativo que para el día 18 de junio de 2009, cuando fue dictada la medida de abrigo, ya estaba culminando el año escolar 2008-2009, y si bien la adolescente debía asistir a clases, su inasistencia por el resto del periodo no afectó su rendimiento escolar y sus calificaciones, por cuanto, una vez requerida su presencia por el Consejo de Protección, la directora del plantel acudió y afirmó que “…[F]inalizó todo su proceso evaluativo y aprobó su año, ahora estamos en actividades remediales o recuperativas y ella no necesita de participar, porque su rendimiento fue bueno”; por lo tanto, la situación no impidió que fuera promovida de grado y asistió al acto de culminación de actividades en la Unidad Educativa La Cruz, en donde cursó y aprobó sexto (6°) grado de educación básica, tal como lo informó el Equipo Multidisciplinario del Consejo de Protección. De esta forma se evidencia que el Órgano Administrativo realizó gestiones tendientes a garantizar el derecho a la educación de la adolescente.
Por otra parte, quedó comprobado con la declaración de la testigo que los documentos necesarios para la prosecución escolar le fueron entregados a la abuela materna, quien luego falleció, y permanecían en la casa de la tía materna, ciudadana Lilibeth Bracho Carrero.
Ahora bien, si bien la abuela (en su momento) y la tía materna tenían posesión de los documentos porque justo antes de la medida de abrigo ejercían (de hecho) la custodia de la adolescente, luego, por estar ésta protegida en una entidad de atención, el responsable de la entidad de atención pasó a ejercer los cuidados y la responsabilidad de la adolescente, por lo que correspondía a la entidad de atención cumplir con la “Garantía de acceso a las actividades educativas y las que propicien la escolarización…”, principio de funcionamiento establecido en el literal “i” del artículo 183 de la LOPNNA (2007) que rige a las entidades de atención.
Posteriormente, en cuanto al año escolar 2010-2011, con la constancia de estudios promovida quedó comprobado en actas que el representante de la entidad de atención Nido Alegre, realizó los trámites de inscripción de la adolescente en la Unidad Educativa San Francisco de Asís, asumiendo el pago la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette; sin embargo, no quedó demostrada la fecha de inscripción, porque sólo aporta la fecha de expedición de la constancia, pero, en todo caso, la adolescente fue inscrita y a este Juez Unipersonal, a través de la inmediación, le consta que está asistiendo a clases tal como lo corroboró el día que se trasladó hasta la entidad de atención a escuchar su opinión, inclusive la adolescente vestía el uniforme escolar.
En consecuencia, a criterio de este Sentenciador quedó evidenciado que el Consejo de Protección realizó gestiones tendientes a garantizar el derecho a la educación de la adolescente y una vez que le fueron entregados el responsable de la entidad de atención, los documentos requeridos a la tía materna por el Juez Unipersonal N° 4 durante la inspección que practicó, fue inscrita para el presente año escolar y la requirente asumió los pagos; lo que denota corresponsabilidad Estado-sociedad en la garantía del derecho a la educación, cuya violación no ha quedado demostrada. Así se decide.
Con respecto a la violación de los derechos a la justicia (Vid. art. 87 de la LOPNNA, 2007), a defender sus derechos (Vid. art. 86 de la LOPNNA, 2007), y a la defensa y al debido proceso, alega la parte requirente que:
En relación con la violación del derecho a la justicia, de una lectura de la norma que lo consagra, ergo, el artículo 87 de la LOPNNA (2007), claramente se observa que está referido al acceso al órganos judiciales (“tribunal competente”), por lo que no es aplicable al caso de autos por cuanto se trataba de un Órgano Administrativo, siendo que el derecho aplicable es el derecho de petición (Vid. art. 85 ejusdem) que sí está referido a las peticiones ante cualquier entidad o funcionario público. Por lo que se desestima el alegato de violación del derecho a la justicia.
En cuanto a la violación de los derechos a defender sus derechos a la defensa y al debido proceso, la requirente arguye que la adolescente debió ser notificada de la decisión de fecha 18 de junio de 2009, que acordó la medida de abrigo, para poder ser legitimada activa para el ejercicio de cualquier recurso de reconsideración que tuviera a bien intentar y más aun para poder intentar la acción judicial pertinente. Que la adolescente no fue debidamente asesorada por defensor público o abogado de su confianza que le explicara las consecuencias jurídicas derivadas de su actuación ante el Consejo de Protección. Que a la adolescente se le prohibió la visita de cualquier persona, inclusive de abogados de su confianza, no permitiendo el traslado de la Notaría Pública Cuarta del municipio Maracaibo, situación de la que tuvo conocimiento la Consejera de Protección y no permitió que se cumplieran esas actuaciones. Que hubo retardo de la Consejera de Protección ante la posibilidad de que la adolescente de autos fuera sometida o tuviera la posibilidad de postular personas de su confianza como su defensor, hecho que –a su decir- quedó comprobado con el transcurrir de los noventa y un (91) días calendarios, transcurridos desde la oportunidad en que la adolescente fue declarada dentro del procedimiento en sede administrativa a la fecha en que ella nos pudo nombrar a nosotros como abogados de su confianza, esta información riela según el oficio No. 3788 emanado de la Sala 4 del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes, de fecha 11 de noviembre de 2009, que riela al folio 379 y 380 de la causa de actas.
Para resolver, este Sentenciador observa que la LOPA establece:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.
Por ello, es inobjetable que se debe notificar a todos los interesados cuyos derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos puedan ser afectados, de los actos administrativos dictados. En el presente caso, el Consejo de Protección cumplió con el deber de notificar a las partes intervinientes en el procedimiento, las ciudadanas Katty Viadina Casalins Negrete, Lilibeth de la Chiquinquirá Bracho Carrero y Ana Mireya Carrero de Bracho, así como, a la tercera que intervino, la ciudadana Kitty Casalins Negrette, de los distintos actos administrativos dictados en el curso del procedimiento.
Sin embargo, se observa que la adolescente formalmente no fue notificada de la decisión que acordó la medida de abrigo, ni de la que la ratificó, por lo que es procedente y necesario advertir al Consejo de Protección sobre esta omisión.
Empero, ha quedado demostrado en autos que la adolescente contó y cuenta con información sobre el caso donde sus derechos subjetivos están involucrados, tanto del trámite administrativo como del judicial. Así mismo, que la falta de notificación no impidió que el acto administrativo fuera recurrido por en reconsideración por la ciudadana Kitty Casalins Negrette, recurso que fue decidido de oficio por el Órgano Administrativo, a pesar de habérsele negado la cualidad para ejercerlo. Tampoco, cercenó que la demandante Katty Viadina Casalins Negrette mediante la presente acción judicial de disconformidad, intentara el recurso contencioso administrativo que aquí se decide, por lo que la defensa de la adolescente ha sido ejercida, si bien no personalmente y directamente por ella, por las partes involucradas en resguardo de los derechos e intereses de aquella; por lo que resultaría inoficioso anular los actos administrativos por esta omisión, ya que, se insiste, los recursos legales para combatir los actos impugnados han podido ser intentados. Por este motivo, no procede el alegato que la falta de notificación le impidió que se intentaran los recursos y se violara el derecho a la defensa.
Con respecto al nombramiento de abogado, en la primera oportunidad que la adolescente ejerció el derecho a opinar y ser oída nada dijo sobre querer designar un abogado de su confianza.
Posteriormente, en fecha 03 de julio de 2009, la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, solicitó que se le diera la oportunidad a la adolescente de ser informada del procedimiento, que sea asesorada y nombre abogado de su confianza que la asista y represente en todos los actos del proceso. Eso condujo a que el mismo día, la Consejera de Protección se trasladó hasta la entidad de atención y escuchó nuevamente la opinión de la adolescente, quien expuso: “…en una oportunidad le pedí a mi mamá que quería una abogada para que manejara todo lo mió porque yo estando aquí no puedo hacer yo nada, y para que actuara por mí, creo que mi abogada se llama María Carolina, no recuerdo el apellido había otra abogada pero no pudo continuar, esta abogada María Carolina es especialista en la LOPNNA y quiero tener a una abogada… (folios 240 al 242 y sus vueltos del expediente administrativo).
La petición del 03 de julio de 2009, fue resuelta en el acto administrativo de fecha 18 de julio de 2009, así:
“Considerando que cercano al vencimiento del presente procedimiento administrativo, fue recibido y agregado al Exp. No. 07386, por ante este despacho, específicamente en fecha 14 de Julio del 2009, escrito mediante el cual la ciudadana KATTY CASALINS NEGRETTE, identificada suficientemente en actas, asistida por las abogadas MARÍA CAROLINA y/o KARELIS FUENMAYOR, identificadas en actas, manifiesta “En atención a la solicitud verbal formulada por la Consejera de Protección Tercera del Municipio Maracaibo, relativo a la presentación del borrador del Poder que debiera ser otorgado por la adolescente X, a los fines de su examen, revisión y evaluación por parte de la Consejera de Protección antes de ser otorgado por la misma, actuación que a consideración se encuentra viciada de nulidad…”.
En este sentido es menester indicar, que el organismo efectivamente solicitó de forma verbal una copia del poder a ser otorgado por la adolescente, más esto no debe ser tomada en ningún momento como un requerimiento sine qua non para el otorgamiento del mismo, por cuanto se tiene claro que el derecho de petición y de justicia, los cuales van de la mano con la capacidad procesal, todos previstos en la LOPNNA, específicamente en los artículos 85, 87 y 451, deben ser ejercidos sin más limitaciones que las previstas por ley; sólo obedeciendo dicho requerimiento a la necesidad de orientar a la referida adolescente, situación ésta que deviene del deber irrenunciable de este organismo, establecido en la ya citada ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos in comento.
De lo antes referido, se hace necesario citar las palabras de la Dra. MARGELYS GUEVARA, quien en la Revista LEX nova, en el titulo El Derecho a la Justicia y a la Capacidad Procesal de los Adolescentes, pagina 89, año 2002, el cual indica, en razón a estos derechos: “En eso consiste la facultad que la ley le concede al adolescente para acudir directamente sin la necesidad de la intervención de la persona que ejerza el régimen de representación al cual este sometido. Afirmar lo contrario seria desnaturalizar el propósito del legislador con relación al ejercicio progresivo de los derechos y garantías, cuando expresamente ha establecido que el ejercicio de este derecho es “personal y directo”. Se puede afirmar sin lugar a dudas que la función de los padres, los representantes, al igual que la de otros guardadores o responsables en estos casos es dual, como ya se mencionó anteriormente, por un lado orientadora: para impartir de acuerdo a sus facultades dirección y orientación y por el otro, permisiva: de manera que facilite el ejercicio este derecho en forma directa y personal…”.
Por todo lo antes expuesto es que se aclara nuevamente que en ningún momento ha pretendido este órgano limitar el ejercicio de los derechos de la adolescente, pues dicha actuación se configuraría como menoscabo de estos, por lo cual, el otorgamiento o no del poder prenombrado estará sometido a la manifestación de la voluntad de la adolescente de actas y de los requisitos exigidos legalmente para la autenticación de este”.
En ese mismo acto se acordó la remisión del expediente administrativo al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por haber transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de la LOPNNA (2007).
En el presente juicio, la adolescente en fecha 04 de febrero de 2009 expresó: “el día del Consejo no se habló nada de mis abogadas y estando en la casa de abrigo mi mamá Katty me explicó quienes serían mis abogadas y fue cuando conocí a mis abogadas”; y en el informe descriptivo de escucha de opinión de la misma fecha, consta que: “María Paula… afirma haber cambiado a su abogada “porque a la otra se le presentó un problema y entonces mi mamá Katty me buscó a María Carolina y la otra señora, ellas son mis abogadas”.
Entonces, para este Juzgador no está claro si la adolescente efectivamente le manifestó a la Consejera de Protección su deseo de designar abogada, ya que expresa que fue con la requirente con quien habló sobre eso, ni siquiera el día 03 de julio de 2009, cuando la Consejera de Protección se trasladó hasta la entidad de atención y entre otros asuntos, conversaron sobre eso.
De manera pues que, con certeza no se puede precisar si en sede administrativa hubo la petición para poder determinar que no fue proveída, lo que hubiera acarreado, por vía de consecuencia, la violación del derechos a defender sus derechos o a la defensa.
Por su parte, en sede judicial en fecha 06 de agosto de 2009, le confirió poder apud acta a las abogadas María Vera y Karelys Fuenmayor. También confirió poder en fecha 13 de agosto de 2009, en el procedimiento de Medida de Protección que cursa ante el Despacho del Juez Unipersonal No. 4, según consta en la comunicación emanada de ese despacho supra valorada.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, una revisión exhaustiva y pormenorizada que ha realizado este Sentenciador del procedimiento administrativo le permite afirmar que se cumplió con el debido proceso en sede administrativa, ya que se tramitó el procedimiento conforme a las disposiciones previstas en los artículos 294 y siguientes. Una vez recibida la denuncia se constataron los hechos, se escucharon las partes involucradas y la opinión de la adolescente (Vid. art. 296) se dictó la medida provisional de carácter inmediato. Se notificaron los particulares cuyos efectos subjetivos pudieran resultar afectados, se abrió el lapso probatorio para que alegaran sus razones y expusieran sus pruebas (Vid. art. 297). Se cumplió la audiencia del niño (Vid. art. 299), en este caso de la adolescente. Se respetó el lapso legal previsto para la duración de la medida (Vid. art. 127). Los actos administrativos fueron debidamente motivados y notificados a las partes conforme a los artículos 18, 62 y 75 de la LOPA, aplicable de forma supletoria por disposición del artículo 304.
De este modo, tal y como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el procedimiento, verbigracia, que se omita la apertura de un lapso procesal, o que se juzgue o decida erradamente, sin fundamento jurídico o la debida motivación, por los trámites de un procedimiento equivocado, el asunto sometido a la consideración; ello no ha ocurrido en el caso bajo análisis.
En consecuencia, a criterio de este Sentenciador no quedó demostrada la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la justicia. Así se decide.-
- III -
Por otra parte, la requirente además de solicitar que cese la medida de abrigo, pide que se sustituya por la medida de protección de colocación familiar en su persona, en su carácter de “guardadora” de la adolescente.
Sobre esta solicitud es menester repetir, en primer lugar, que en el presente juicio la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette no demostró tener atribuida la custodia de la adolescente de autos.
En segundo lugar, es necesario realizar algunas consideraciones sobre la colocación familiar como medida de protección.
La colocación familiar se presenta en la LOPNNA (2007) con reformas sustanciales que procuran la primacía de los derechos humanos fundamentales que tienen los niños, niñas y adolescentes de conocer a su padre y a su madre y a ser cuidados por ellos y a ser criados y criadas en una familia, consagrados en sus artículos 25 y 26.
Estas normas legales tienen asidero en el artículo 75 de la CRBV, que al igual que el señalado artículo 26, estable la excepcionalidad del derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta “de conformidad con la ley”, cuando la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en su familia de origen es imposible o contraria a su interés superior. De allí que, la separación de la familia de origen, ahora nuclear o ampliada, sólo procede por vía de excepción cuando haya estricta necesidad de preservar el interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección (ej. el abrigo) dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la referida Ley.
La colocación familiar o en entidad de atención es una medida de protección temporal que dicta el juez o jueza de protección a favor de niños, niñas y adolescentes que se encuentran privados de su familia de origen, que se ejecuta bajo las modalidades de familia sustituta o en entidad de atención, debiendo preferirse, igual como sucede con el abrigo, la primera modalidad (Vid. art. 398 LOPNNA, 2007).
La colocación junto con la adopción y la tutela son las modalidades de familia sustituta que establece la LOPNNA (2007) en su artículo 394, como formas secundarias -ante la imposibilidad de serlo en la familia de origen- de garantizar el derecho a ser vivir, ser criados o criadas en una familia, dada la preeminencia del ejercicio de este derecho dentro de la familia de origen sobre la familia sustituta.
Se encuentra consagrada como medida de protección en el literal “j” del artículo 126, definida en el artículo 127 y desarrollada desde el artículo 396 al artículo 405, todos de la LOPNNA (2007).
La colocación tiene como finalidad otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente o grupos de hermanos de éstos, a una familia sustituta o una entidad de atención, con el objeto de que el o los responsables a quien(es) haya sido otorgada ejerza(n) el deber y derecho de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral”, y de acuerdo con el artículo 397 procede cuando:
“a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.
c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido”.
En este sentido, mención especial merece el antes citado artículo 397-C que la LOPNNA (2007) incorporó y que se refiere a la colocación provisional cuando la medida de abrigo se vence por haber transcurrido el plazo de 30 días. Luego, el artículo 401-A prevé los requisitos que en sede judicial se deben verificar, sobre la inscripción, evaluación (para determinar su idoneidad), capacitación y registro que deben cumplir las personas que aspiren a tener a un niño, niña o adolescente bajo su responsabilidad en colocación familiar.
Por otra parte, en materia procesal, se debe tomar en cuenta que la colocación familiar o en entidad de atención se trata de un asunto de familia de naturaleza contenciosa que se tramita a través del procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, en donde se debe garantizar a todos los involucrados y todas las involucradas el derecho constitucional y legal a la defensa (Vid. art. 452 en concordancia con los arts. 177, parágrafo 1ero, literal “e” y 178 de la LOPNA, 1998).
Ahora bien, el alcance de la expresión “…de conformidad con la ley” que trae tanto el referido artículo 75 constitucional, como el artículo 26 de la LOPNNA (2007), implica una remisión directa a las modalidades de familia sustituta previstas en esta Ley especial, entre las cuales está la colocación familiar, así como, acarrea la necesidad de que se cumplan todos los parámetros establecidos para el dictamen de la colocación, ergo:
• Que el procedimiento sea tramitado por el órgano y la autoridad competente: juez de protección, según los artículos 128 y 177, parágrafo 1ero, literal “e” de la LOPNA (1998).
• A través del procedimiento previsto en la ley: procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, según el artículo 452 ejusdem, en concordancia con el 680 de la LOPNNA (2007).
• Por los supuestos de procedencia previstos en el artículo 397: a) transcurrido el lapso del abrigo (30 días continuos), b) sea imposible abrir o continuar la Tutela, y, c) haya privación o extinción de la Patria Potestad.
• Que se garanticen los principios fundamentales del artículo 395: a) oír la opinión (consentimiento en caso de adolescentes); b) la conveniencia de que existan vínculos de parentesco; c) la responsabilidad es personal e intransferible; d) la opinión del Equipo Multidisciplinario (Vid. art. 179); e) la carencia de recursos no es causal de procedencia; f) residencia en el extranjero de la familia sustituta
En el caso de marras, por tratarse de una acción judicial de disconformidad contra los actos administrativos dictados por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, el procedimiento se tramitó, como lo ordena la ley aplicable, por el procedimiento judicial de protección y el despliegue de la actividad de las partes estuvo dirigido, por la demandante-requirente, a atacar de nulidad la medida de protección de abrigo dictada por considerarla irrita y a denunciar los derechos que consideró violados, y por la demandada-requerida, a negar los argumentos de la actora. En el mismo sentido desarrollaron la actividad probatoria.
Con ello quiere resaltar este Tribunal que la pretensión en este juicio, por su naturaleza de recurso contencioso administrativo, no estuvo dirigida a verificar los principios fundamentales ni los supuestos para determinar la procedencia del dictamen de la medida de protección de colocación familiar solicitada por la parte demandante-requirente, ni ésta alegó ni demostró que cumple con los requisitos que ordena verificar el artículo 401-A de la LOPNNA (2007), sobre la inscripción, evaluación (para determinar su idoneidad), capacitación y registro que deben cumplir las personas que aspiren a tener a un niño, niña o adolescente bajo su responsabilidad en colocación familiar; aspectos que, junto con los otros mencionados, satisfacen el alcance de la expresión “…de conformidad con la ley” del artículo 75 de la CRBV y 26 de la LOPNNA (2007).
Cabe destacar, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 397 y 397-C ejusdem, para que el asunto se tramite de conformidad con la ley, los supuestos de procedencia de la colocación deben verificarse en el procedimiento idóneo para cada caso, a saber:
• Una vez transcurrido el lapso del abrigo, en el expediente remitido a la sede judicial para el dictamen de la medida de colocación. Así ocurrió con el caso de la adolescente de autos y consta en las actas que actualmente se tramita el procedimiento de colocación ante el despacho del Juez Unipersonal N° 4 de esta Sala de Juicio, a quien le correspondió conocer por distribución.
• Sea imposible abrir o continuar la Tutela. Sobre esto consta en las actas que actualmente se tramita ante el despacho del Juez Unipersonal N° 1 de esta Sala de Juicio, donde se determinará si procede o no la Tutela solicitada por la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette.
En este sentido, quedó probado en este juicio que están en cursos dos procedimientos judiciales tendientes a proporcionar a la adolescente de autos una modalidad de familia sustituta, bien sea la Tutela o la Colocación Familiar, ante el fallecimiento de su progenitora que ejercía la Patria Potestad y la imposibilidad de integrarla a su familia de origen, en este caso, su abuela (también fallecida) o su tía materna, debido a que quedó demostrada en el procedimiento administrativo y verificada en sede judicial, la amenaza del derecho a la integridad personal (Vid. art. 32), lo que a su vez condujo la violación del derecho que la adolescente de autos tiene a criarse con su familia de origen (en sentido extendido), debido a la postura asumida en el desarrollo del proceso, tanto en sede administrativa como judicial, por la familia de origen de la adolescente, específicamente la conformada por su abuela (hoy fallecida, en sede administrativa) y por la tía materna, quien al rendir su testimonio manifestó que “renunció” a cuidarla, situación que, independientemente de los motivos en que se funde, origina el incumplimiento de las obligaciones generales de la familia previstas en el artículo 5 de la LOPNNA (2007) por lo tanto es contraria a derecho.
En consecuencia, a los efectos del presente juicio, es impertinente verificar los argumentos manifestados en las conclusiones de la audiencia de juicio por la parte requirente, sobre haber o no “quedado comprobado en actas que la ciudadana Katty Casalins no reúna las condiciones físicas ni mentales para el ejercicio de la custodia de la adolescente”; debido a la falta de empatía entre la pretensión de solicitud de medida de colocación familiar y el derecho aplicable al presente juicio.
Por todos los motivos antes expuestos, para este Tribunal la solicitud del dictamen de la medida de protección de colocación familiar de la adolescente X, con la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrete, ambas identificadas en actas, es improcedente en este caso por lo que forzosamente debe ser negada, por cuanto su procedencia es un asunto que debe ser debatido y decidido en los procedimientos judiciales idóneos para ello y que consta en actas que se encuentran en trámite. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de desestimación de la acción de disconformidad solicitada en la contestación de la demanda por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, en consecuencia, se niega. Así se decide.
SIN LUGAR la acción de disconformidad con la medida de abrigo dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, a favor de la adolescente X, en fecha 18 de junio de 2009 y ratificada por acto de fecha 29 del mismo mes y año; intentada por la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrette, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.795.281, asistida por las abogadas María Carolina Vera Cárdenas y Karelys Fuenmayor Finol, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.792 y 121.240, respectivamente, en consecuencia, niega la nulidad de los actos administrativos recurridos. Así se decide.
IMPROCEDENTE en derecho en el presente caso la solicitud del dictamen de la medida de protección de colocación familiar de la adolescente X, con la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrete, antes identificadas. Así se decide.
MANTIENE VIGENTE en beneficio de la adolescente X, la medida cautelar innominada de convivencia familiar provisional entre la adolescente X y la ciudadana Katty Viadina Casalins Negrete, antes identificadas, decretada en fecha 13 de agosto de 2009 y ratificada el 15 de octubre de 2009, ampliándola en el sentido que la referida ciudadana podrá retirar a la adolescente de la entidad de atención Nido Alegre, los días sábado a las 9:00 a.m., debiendo retornarla el día domingo a más tardar a las 6:00 p.m. Esta medida se mantendrá vigente hasta tanto este Juzgador lo considere necesario o mientras se determina la modalidad de familia sustituta para la adolescente en los procedimientos que cursan al efecto.
ACUERDA oficiar a los Despachos de los Jueces Unipersonales 1 y 4 de esta Sala de Juicio para participarles esta decisión a los fines de que haya constancia en los expedientes de Apertura de Tutela y Medida de Protección cursan en esos Tribunales, relacionados con la adolescente X.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los once (11) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 3 (Temporal),
La Secretaria,
Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero
Abg. Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 28, en el registro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2010 y se libraron boletas de notificación. La Secretaria.
GAVR/CAV/maryo